Практика привлечения управляющих орга­низаций для выполнения функций едино­личного исполнительного органа (директора) широко распространена в России. Данный институт достаточно привлекателен для участ­ников как прозрачный и прочный инструмент управления обществом и его активами. Кроме того, управляющие являются традиционным инструментом руководства в холдинговых структурах. Но действительно ли все так прос­то? Могут ли управляющие организации со­ставить реальную конкуренцию директорам? Учитывая возрастающую значимость управ­ляющих организаций и на фоне откровенно слабого правового регулирования, мы решили рассмотреть наиболее важные, на наш взгляд. различия между двумя этими институтами и разобраться в достоинствах и недостатках каж­дого из них.

Иногда инвесторы требуют, чтобы компанией управлял обычный директор

В настоящее время существуют специальные организации, которые предлагают услуги по управлению компаниями, так называемые управляющие организации. Но каким компа­ниям резонно привлекать такие организации со стороны, а каким стоит ограничиться ди­ректором -довольно индивидуальный вопрос, Обычно к управляющей организации обра­щаются для управления компаниями, прина­длежащими одним собственникам, либо при наличии множества подконтрольных организа­ций, чтобы создать единый центр управления ими. Для небольших же компаний оптимально просто заключить трудовой договор с директо­ром. Это поможет наладить и более простые ор­ганизационные взаимоотношения директора с учредителями (участниками), да и его деятель­ность контролировать гораздо проще.

Но и у организаций, которые оказывают услуги по управлению, есть свои безусловные плюсы. Во-первых, предполагается, они имеют большой опыт в управлении компаниями и обеспечивают высокий уровень защиты ак­тивов. Во-вторых, они хорошо координируют взаимодействие компаний друг с другом, например, внутри холдинга. В-третьих, наличие управляющей организации позволяет центра­лизованно проводить утвержденную стратегию развития группы компаний. Поскольку управ­ляющая организация в таком случае становится центром не только принятия, но и реализации решений, принимаемых в рамках всей груп­пы. Если бы у каждой из компаний был свой собственный директор, то была бы вероятность возникновения разногласий по каким-то воп­росам.

Правда, в практике встречались случаи, когда при привлечении сторонних инвесторов в капитал собственникам холдингов прихо­дилось ликвидировать управляющие орга­низации, которым были переданы функции генеральных директоров материнской компа­нии, Приходящие инвесторы хотели видеть во главе компании конкретных физических лиц, с которых можно спрашивать результат и которых можно мотивировать на достижение результата,

Что же касается недостатков, то самым важным из них является, пожалуй, то, что привлечение управляющей организации лишает акционеров контроля за формирова­нием управленческого аппарата. Генеральный директор управляющей организации непод­отчетен акционерам (участникам) управляе­мого общества. Он сам является генеральным директором управляющей компании или ее работником, или привлеченным управляющей компанией лицом и несет ответствен­ность в рамках своей организации. Фактичес­ки за конкретные действия по отношению к управляемой компании отвечают сразу не­сколько человек - сотрудников управляющей организации. Поэтому бывает сложно решать какие-то оперативные вопросы, невозможно быстро разобраться и устранить выявленные недостатки.

Специфика передачи полномочий управляющему зависит от вида общества

В основе возникновения отношений между управляющей и управляемой организациями лежит сложный юридический состав (ст. 103 ГК РФ, ст. 69 Федерального закона «Об акционер­ных обществах», ст. 42 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственно­стью»). При этом для обществ с ограниченной ответственностью положение о возможности передачи полномочий единоличного исполни­тельного органа управляющему должно быть прямо предусмотрено в уставе. Для акционер­ного общества такого обязательного требова­ния закон не предусматривает.

Для заключения договора должны быть соблюдены некоторые условия. В обществах с ограниченной ответственностью решение о передаче полномочий управляющей органи­зации принимается общим собранием участ­ников. Договор в свою очередь подписывается лицом, председательствовавшим на общем собрании (п. 4 ч. 2 ст. 33 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственно­стью»). Со стороны управляющей организации договор по общему правилу подписывает еди­ноличный исполнительный орган.

В акционерных обществах вопрос о переда­че полномочий единоличного исполнительно­го органа управляющей организации решается общим собранием акционеров по предложе­нию совета директоров. Во исполнение реше­ния общего собрания договор с управляющей организацией подписывается председателем совета директоров или иным уполномоченным им лицом. И вот тут возникает закономерный вопрос; а что если, например, в закрытом ак­ционерном обществе нет совета директоров? В подобных случаях в уставе указывается лицо или орган, который принимает решение по этим вопросам. Кроме того, сам Федеральный закон «Об акционерных обществах» прямо устанавливает, что в обществе с числом акцио­неров - владельцев голосующих акций менее 50 устав может предусматривать, что функции совета директоров общества осуществляет об­щее собрание акционеров (п. 1 ст. 64).

Директор управляющей организации становится директором компании

Любое хозяйственное общество приобретает гражданские права и несет соответствующие обязанности через свои органы. Поэтому если акционерное общество или общество с огра­ниченной ответственностью передает полно­мочия своего исполнительного органа управ­ляющей организации, то такое общество будет приобретать соответствующие права и обя­занности через управляющего. Но управляю­щая организация сама является юридическим лицом, а значит, также участвует в гражданском обороте через свои органы. Поэтому оформле­ние документов при осуществлении полномо­чий единоличного исполнительного органа управляющей организацией зависит оттого, какое лицо действует от имени управляющей организации. Если действует ее собственный директор, то все документы подписываются им, ставится печать управляющей организации и печать управляемой. При этом подтверж­дением полномочий лица, осуществляющего функции руководителя управляющей органи­зации, являются документ о назначении его на соответствующую должность и устав управляю­щей организации, который определяет состав и компетенцию органов управления.

С учетом того, что управляющая организа­ция осуществляет полномочия единолично­го исполнительного органа, казалось бы, все полномочия директора управляемого обще­ства переходят к ней автоматически. Но это не так. Объем ее полномочий будет опреде­ляться в первую очередь заключенным меж­ду обществом и управляющей организацией договором, во вторую - уставом. А вот действие других внутренних документов управляемого общества будет распространяться на нее лишь в случае включения такого условия в договор. Итак, лицом, которое действует от имени управляющей и соответственно управляемой организации без доверенности, является ге­неральный директор управляющей организа­ции. На практике вопросы, связанные с теку­щей хозяйственной деятельностью, чаще всего решает исполнительный директор, которого назначает управляющая организация. Его полномочия оформляются доверенностью от управляющей организации на управление компанией. На основании этой довереннос­ти исполнительный директор имеет право осуществлять все те полномочия, которые обычно принадлежат обычному гендиректору: заключать договоры, подписывать документы общества, в том числе бухгалтерские, нало­говые, взаимодействовать с контрагентами и государственными органами. В случае если исполнительный директор захочет выдать доверенность на совершение каких-то конк­ретных действий другому лицу, то такая дове­ренность должна быть заверена нотариально, поскольку налицо будет передоверие.

Особенности ответственности управляющей организации

Б статье 44 Федерального закона «Об обще­ствах с ограниченной ответственностью» и статье 71 Федерального закона «Об акцио­нерных обществах» достаточно подробно рас­смотрен вопрос об ответственности управляю­щей организации за убытки, причиненные управляемому обществу. Сразу оговоримся, что нам не удалось найти в судебной практике дел, подтверждающих тот факт, что взыскать убытки с управляющей организации проще, нежели с генерального директора, Их сложно взыскать в принципе.

Теоретически с управляющего можно взыскать любые убытки, в том числе и сумму штрафа, уплаченного в рамках налоговой от­ветственности, если управляемая организация сможет доказать, что налоговое правонаруше­ние было совершено в результате действий (бездействия) или решений, принятых уп­равляющей организацией. Проблема заклю­чается в том, что пострадавшие компании сталкиваются со сложностями доказывания своей позиции еще на стадии подготовки дела к суду. Поэтому некоторые эксперты советуют тщательнее документировать все действия уп­равляющего распорядительного характера.

Но окончательно избавиться от проблем это не поможет. Дело в том, что управляющую организацию (и гендиректора) можно при­влечь к гражданско-правовой ответственности только при наличии вины, то есть если удастся доказать, что она действовала недобросовест­но и неразумно (постановление Федерально­го арбитражного суда Центрального округа от 04.05.08 NfiA 36- l 075/2006). Помимо того что закон не раскрывает эти категории, так еще и судебная практика достаточно часто освобождает управляющих (да и гендиректо­ров) от ответственности, ссылаясь на обыч­ный предпринимательский риск (например, постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 23.03.06 № А72-2051/04-23/76 и т. д.). Б таких случаях ответственностью можно будет считать уменьшение вознаграждения управляющей организации.

Кроме того, на практике у организаций, пострадавших от управляющих, возникают многочисленные сложности с доказыванием не только размера убытков, но и факта нару­шения управляющей организацией своих обязательств, ее вины и причинно-следствен­ной связи между действиями и причиненными убытками. Судебная практика, не слишком, впрочем, многочисленная, подтверждает необ­ходимость для общества доказывания каждого из этих обстоятельств (например, постановле­ние БАС РФ от 22,05.07№ 871/07).

Доказывание нанесения убытков обществу и, главное, того, что убытки явились следстви­ем действий виновных лиц, является достаточ­но сложной задачей, поскольку формулировки закона носят оценочный, предельно неконкрет­ный и общий характер.

Особенности управления в холдинге

Обычно управляющую организацию привлека­ют для управления большими сложными проек­тами либо при наличии у основной компании множества подконт­рольных организаций в целях создания единого центра управления ими. При этом для управляющей организации управ­ляемые общества - аф­филированные лица (ст. 4 Закона РСФСР от 22.0391 №948-1). Если одно управляемое общество заключает договор с другой компанией, у которой та же управляю­щая организация, что и у него самого, полу­чается, что это сделка с заинтересованностью. В подобных случаях, со­гласно законодательству (например, Федеральный закон «Об обще­ствах с ограниченной ответственностью», Федеральный закон «Об ак­ционерных обществах»), нужен особый порядок одобрения, Иначе есть риск признания сделки недействительной. В таком случае использо­вание одной управляю­щей организации может представлять некоторые неудобства.

Но это не означает, что для холдинговых компаний, «дочки» которых регулярно совершают между собой сделки, одна управляю­щая организация для всех «дочек» неудобна. Согласно Федерально­му закону от 26.07.06 №135-Ф3 «О защите конкуренции», «дочки» вне зависимости от наличия либо отсутствия управляющей органи­зации, если у них одна «материнская» компа­ния, уже являются аф­филированными.

Появляется еще один субъект право­отношений, дополняя основания аффилированности «дочек». На порядок одобрения > сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, привлечение управ­ляющего не влияет. Одобрение происходит в порядке статьи 83 за­кона об акционерных обществах либо ста­тьи 45 закона об обще­ствах с ограниченной ответственностью.

В преамбуле договора поставки указано: «НП ООО «Ромашка», именуемое в дальнейшем «Покупатель», в лице директора ООО «Лилия» Сидорова И.И., действующего на основании Устава и договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа НП ООО «Ромашка» №1 от 11.01.2013 г., с одной стороны...» - такое может быть, это законно? Может ли директор другой компании подписывать договор от лица иной компании (в нашем случае, например, НП ООО «Ромашка») без доверенности, а только на основании договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа НП ООО «Ромашка»? Что это за договор и должен ли его предоставлять Покупатель нам на рассмотрение? Какие Поставщику документы запросить у Покупателя, чтобы удостовериться, что Сидоров И.И. (директор другой компании) действительно имеет право подписывать договор от лица НП ООО «Ромашка» и как проверить эти документы, на что обращать внимание?

Ответ

Да, такое может быть, это законно. В соответствии с ст. 42 Закона об ООО общество вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему. Общество, передавшее полномочия единоличного исполнительного органа управляющему, осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и уставом общества ( ст. 42 Закона об ООО).

Директор другой компании (управляющей организации) может подписывать договор от лица основной компании без доверенности, только на основании .

«На определенном этапе развития бизнеса перед собственниками может встать вопрос о необходимости привлечь управляющую компанию, чтобы сделать руководство более эффективным.

На случай такого развития событий юристу ООО нужно знать, как правильно передать полномочия управляющей компании, чтобы она имела все возможности для достижения поставленных целей, была подконтрольна собственникам и при необходимости отвечала за свои действия.

Как оформить передачу полномочий управляющей компании

Понятие «управляющая компания» («управляющая организация») закон не раскрывает. Фактически управляющая компания - это коммерческая организация, которая оказывает услуги в сфере управления предприятием. Чтобы оказывать такие услуги, лицензия не нужна.

Функции управляющей компании может также выполнять индивидуальный предприниматель - управляющий.

ООО поручает управляющей компании управлять его делами и имуществом путем осуществления полномочий единоличного исполнительного органа (директора). От управляющей компании в свою очередь действует ее директор или иное уполномоченное им лицо.

Принять решение о передаче полномочий директора управляющей компании, утвердить такую компанию и условия договора с ней, в том числе размер вознаграждения, должно общее собрание участников или совет директоров. Это зависит от того, что на этот счет сказано в уставе (подп. , п. 2.1 ст. 32, Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее - Закон об ООО). При этом дополнительно вносить изменения не нужно.

Полномочия управляющей компании стоит прописать в договоре максимально подробно. Это особенно важно, если в обществе есть другие исполнительные органы, так как спор о компетенции может возникнуть позже - в самый неудобный момент, когда промедление будет стоить обществу очень дорого.

Также в договоре между обществом и управляющей компанией можно предусмотреть:

• цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющей компании. При этом лучше не ограничиваться общими целями, а регулярно оформлять приложения к договору с точными плановыми показателями, которых через определенное время должно достичь общество под руководством управляющей компании. Это будет способствовать достижению однозначного понимания управляющей компанией целей, которые желает достичь общество;
• размер вознаграждения управляющей компании. Его можно установить в зависимости от достижения показателей, указанных в предыдущем пункте. Это будет мотивировать ее к эффективной работе, а также минимизировать риск того, что расходы на оплату ее услуг не признают в качестве расходов по налогу на прибыль. Размер вознаграждения нужно разделить на фиксированный гонорар, компенсацию прямых расходов, одобренных обществом, и вознаграждение от результата по итогам отчетного периода;
• ответственность, возникающую у управляющей компании в связи с исполнением ею возложенных на нее функций;
• порядок прекращения полномочий управляющей компании;
• объем и содержание информации и отчетов, которые управляющая компания обязана представлять совету директоров и акционерам в отношении своей работы и показателей деятельности общества, периодичность, с которой должны представляться такие отчеты;
• перечень должностных лиц управляющей организации, обязанных отчитываться о ее работе перед советом директоров и общим собранием акционеров общества;
• условия неразглашения конфиденциальной информации (объем такой информации, сроки неразглашения и ответственность).

Управляющая компания фактически заменяет директора. Действия управляющей компании порождают для ООО права и обязанности (). Управляющая компания должна действовать в интересах общества добросовестно и разумно ().

При этом управляющей компании необязательно передавать все полномочия директора, можно передать только часть. Кроме этого, нужно не забыть распределить оставшуюся часть полномочий среди органов управления ООО.

В судебной практике встречалось такое мнение, что оставшуюся часть полномочий можно оставить у директора, не прекращая полностью его полномочия. Однако это может вызвать споры с налоговыми органами.

Пример из практики: налоговая инспекция попыталась (хотя и безуспешно) доначислить налог на прибыль и НДС на стоимость оплаты услуг управляющей компании

ООО «Г.» и ООО «Н.» заключили договор от 5 июня 2004 г. № 4 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей компании. В ЕГРЮЛ были внесены изменения.

В компетенцию директора ООО «Г.» (согласно должностной инструкции) входило оперативное управление текущими производственными процессами с правом заключать малозначительные для компании сделки (на сумму до 25 тыс. долл. США).

Управляющей компании были предоставлены более широкие полномочия, ее положение соответствуют положению директора, определенному в Законе об ООО (согласно договору о передаче полномочий).

По результатам проведения налоговой проверки ООО «Г.» было привлечено к налоговой ответственности, ему были доначислены налог на прибыль и НДС, а также начислены пени, взыскан штраф. Налоговая инспекция, доначислив налоги, настаивала на том, что организация не вправе передавать управляющей компании часть функций директора (а следовательно, оплачивать ей такие услуги и учитывать эту сумму у себя в расходах по налогу на прибыль). Инспекция утверждала, что ООО вправе передать либо все функции директора, либо никакие.

ООО «Г.» (заявитель) не согласилось с решением инспекции и обратилось в арбитражный суд.

Суд занял позицию заявителя, поскольку:

• Закон об ООО не ограничивает объем полномочий, передаваемых управляющей компании, поэтому можно передать как все полномочия, так и их часть;
• дублирование управленческих функций отсутствует.

Требования ООО «Г.» были удовлетворены. Суды апелляционной и кассационной инстанций согласились с судом первой инстанции ().

Если все же оставить «у руля» ООО генерального директора и управляющую компанию, обязательно нужно проследить, чтобы их полномочия не дублировались. Иначе это может создать не только налоговые риски, но и споры о компетенции, которые на практике приведут к дестабилизации в обществе.

Какими документами управляющая компания будет подтверждать свои полномочия перед контрагентами ООО

Можно выделить две группы документов.

Во-первых, документы, которые подтверждают, что управление передано управляющей компании:

• решение общего собрания участников ООО о передаче ей полномочий;
• договор о передаче полномочий управляющей организации;
• выписка из ЕГРЮЛ на ООО;
• устав ООО.

Во-вторых, документы, которые подтверждают полномочия генерального директора управляющей компании:

• устав управляющей компании;
• приказ о назначении генерального директора;
• выписка из ЕГРЮЛ на саму управляющую компанию;
• решение общего собрания участников управляющей компании об избрании генерального директора.

Нередко генеральный директор передает полномочия по управлению обществом одному из сотрудников управляющей компании. В таком случае полномочия последнего нужно подтвердить доверенностью, оформленной за подписью генерального директора и с приложением печати управляющей компании. Заверять у нотариуса такую доверенность не требуется, поскольку генеральный директор управляющей компании действует от имени общества без доверенности ().

Договор с управляющей компанией подписывает председатель общего собрания участников, которое утвердило условия договора, или участник, уполномоченный общим собранием.

Если управляющую компанию утверждает совет директоров, то договор подписывает председатель совета директоров или лицо, уполномоченное советом директоров ().

При передаче полномочий директора управляющей компании нужно ».

Профессиональная справочная система для юристов, в которой вы найдете ответ на любой, даже самый сложный вопрос.

"Финансовые и бухгалтерские консультации", 2007, N 2

Понятие "управляющая компания" начали использовать в практике управления одновременно с понятием "холдинг" относительно недавно. В настоящей статье проанализировано соотношение этих понятий, определены цели привлечения управляющих, особенности восприятия этих целей налоговыми органами и судами. Также уделено внимание порядку заключения договора с управляющей компанией, рассмотрены сам договор и некоторые нюансы, возникающие в связи с его исполнением.

Образование единого холдинга, отвечающего международным стандартам корпоративного управления, способствует повышению эффективности бизнеса, оптимизации деятельности и маркетинговой политики, финансового учета, технического менеджмента. Создание управляющей компании и применение механизма управления через нее базируется на успешном опыте крупных интернациональных компаний и позволяет использовать консолидированные ресурсы предприятий для развития выбранной сферы услуг. Появляется возможность осваивать новые направления деятельности и регионы сбыта, оптимизировать товаропотоки, а также завоевывать новые рынки и улучшать качество обслуживания клиентов.

Определение "холдинговая компания" было дано во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании предприятий в акционерные общества (утв. Указом Президента Российской Федерации от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий"). Согласно этому Положению холдинговая компания рассматривается как предприятие, в состав которого входят контрольные пакеты акций других предприятий (п. 1). Сейчас уже очевидно, что приведенное определение безнадежно устарело и представляет интерес скорее для исследования в сравнительно-историческом аспекте, чем для понимания сущности современных российских холдингов. Однако рассмотрение холдинговой компании как материнского общества в определенной степени сохранилось и в законодательных актах, и в судебной практике, и во взглядах отдельных специалистов.

Это является одной из причин частого смешения понятий "холдинг" и "управляющая компания". Но данные понятия не идентичны.

Для большинства холдингов характерно, что при их построении происходит передача функций управления специализированной управляющей компании, особенно когда предприятия, входящие в холдинг, являются сопоставимыми по масштабу, территориально удалены друг от друга и каждое имеет свою специфику.

Между тем наличие договора об управлении не является обязательным признаком существования холдинговых отношений. Передача функции исполнительного органа управляющему может происходить и вне холдинга.

К сожалению, законодательного определения, которое позволило бы разделить понятия "холдинг" и "управляющая организация", до настоящего времени нет.

Упоминания об управляющей организации можно найти в ст. 69 Закона об АО <*> и ст. 42 Закона об ООО <*>. Однако данные статьи раскрывают не определение управляющей компании и ее правовое положение, а порядок принятия решения о передаче ей функций единоличного исполнительного органа.

<*> Федеральные законы от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Так, в ст. 69 Закона об АО говорится о возможности заключения договора с управляющей организацией или управляющим с той особенностью, что решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров по представлению совета директоров общества.

Статья 42 Закона об ООО допускает возможность передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющему, если она предусмотрена уставом общества. Право подписи договора с управляющим предоставлено председательствующему на собрании участников, на котором было принято соответствующее решение, или другому лицу, уполномоченному общим собранием участников общества.

Наконец, возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющему предусмотрена п. 3 ст. 103 Гражданского кодекса РФ.

Из перечисленных норм состоит законодательная база, позволяющая привлечь управляющую компанию или управляющего к выполнению функций единоличного исполнительного органа. Но этих норм явно недостаточно.

Несмотря на это, современная практика показывает, что предприниматели активно пользуются услугами управляющей компании. Как правило, это происходит:

• для обеспечения управления компанией высококвалифицированными специалистами - менеджерами в целях повышения финансовых показателей ее деятельности, выведения компании из кризиса;
• установления полного контроля со стороны головной организации над дочерними, зависимыми и фактически подчиненными организациями - этот способ управления применяется в составе холдинговых структур в отношении интегрированных в холдинг предприятий;
• получения возможности снижения налога на прибыль за счет чрезвычайно высокой стоимости услуг управляющей компании, которые фактически не оказываются, - именно так рассматривают налоговые органы передачу функций единоличного исполнительного органа управляющей организации.

В качестве примера можно привести дело N КА-А40/11244-06, рассмотренное Федеральным арбитражным судом Московского округа 20 ноября 2006 г.

Открытое акционерное общество заключило в мае 2003 г. договор о передаче полномочий исполнительного органа с ЗАО, которое, в свою очередь, поручило физическому лицу осуществление функций генерального директора ОАО. Это лицо с июня 2002 г. до мая 2003 г. также являлось генеральным директором ОАО, т.е. фактически передачи полномочий генерального директора другому лицу не произошло.

В июле 2005 г. налоговая инспекция вынесла решение, в соответствии с которым ОАО были доначислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость и начислены соответствующие суммы пеней.

Основанием для таких мер явилось предположение налогового органа о том, что затраты по управлению ОАО не только экономически необоснованны, но и документально не подтверждены, поэтому не могут быть отнесены на расходы, уменьшающие доходы, в целях исчисления налога на прибыль. Умышленно включая затраты по управлению обществом в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, ОАО, по мнению инспекции, действовало недобросовестно и имело цель уменьшить поступления налога в бюджет.

Общество подало заявление о признании указанного решения налогового органа недействительным. Судебные инстанции согласились с позицией заявителя, ссылаясь при этом на следующее.

Закон об АО в ст. 69 предусматривает возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации.

Утверждение налогового органа о том, что фактически физическое лицо единолично продолжало осуществлять полномочия исполнительного органа на основании доверенности от ЗАО, необоснованно, поскольку управленческие решения принимала управляющая компания, а физическое лицо состояло в трудовых отношениях с ЗАО. Это подтверждается представленными суду доказательствами: решением общего собрания, договором о передаче полномочий, штатным расписанием.

Таким образом, все действия генерального директора ОАО, совершенные им в пределах полномочий, определенных в доверенности, считаются действиями управляющей компании. Кроме того, доверенности на осуществление функций по управлению были выданы не только на директора, но и на других сотрудников ЗАО.

В подтверждение того, что расходы на управление были направлены на получение дохода, ОАО были представлены к проверке первичные документы (договор, счета-фактуры, акты выполненных работ, отчеты). Также в ходе налоговой проверки налогоплательщик представил инспекции отчеты об услугах, содержащие подробное описание управленческих решений по вопросам деятельности ОАО.

Суды согласились с доводами ОАО, что нормы налогового законодательства не определяют понятия "экономическая оправданность затрат", а также с тем, что они не содержат разъяснений, касающихся определения данного понятия для целей налогообложения.

В Методических рекомендациях <**> указано, что под "экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота". Следовательно, экономическая оправданность затрат, являясь оценочной категорией, требует определенных доказательств. Однако налоговый орган не доказал, что произведенные заявителем траты, связанные с управляющей организацией, экономически неоправданны.

<**> Методические рекомендации по применению главы 25 "Налог на прибыль организаций" части второй Налогового кодекса Российской Федерации утверждены Приказом МНС России от 20 декабря 2002 г. N БГ-3-02/729. На сегодняшний день утратили силу в связи с Приказом ФНС России от 21 апреля 2005 г. N САЭ-3-02/173@. - Прим. ред.

Далее. Услуги управляющей организации оплачивались на основании договора и дополнительных соглашений к нему. Представленные в налоговую инспекцию и в суд первичные документы свидетельствуют о фактическом получении услуг и понесенных на них расходах.

В отчетах подробно указаны вопросы, рассмотренные в отчетном периоде управляющей организацией по разделам. По итогам работы за 2003 г. выявлены положительные финансовые результаты деятельности ОАО: прибыль от продаж выросла.

Таким образом, исходя из перечисленных норм, ОАО имело право уменьшить сумму полученных доходов на произведенные расходы, связанные с управляющей компанией. В связи с этим суд кассационной инстанции постановил: кассационную жалобу налоговой инспекции оставить без удовлетворения.

Приведенный пример показывает, с каким подозрением налоговые органы относятся к сделкам по передаче функций управления. К сожалению, добросовестных предприятий, использующих данную схему только для повышения своих финансовых результатов, немного. Поэтому налоговые инспекции вынуждены ставить под сомнение реальность практически каждого договора о передаче полномочий исполнительного органа управляющей компании.

Однако рассмотренный в примере случай не является типичным. Нередко претензии налоговой инспекции находят поддержку в арбитражных судах.

Так, ФАС Западно-Сибирского округа рассмотрел кассационную жалобу налогового органа, в которой инспекция просит отменить решение областного арбитражного суда и постановление апелляционной инстанции в части признания незаконным доначисления налога на прибыль по управленческим расходам ОАО "Ш" (Постановление от 22 августа 2006 г. по делу N Ф04-5188/2006(25457-А27-33)).

Кассатор указывает, что ОАО "Ш" заключило с ОАО "С" договор о передаче полномочий исполнительного органа акционерного общества и об оказании услуг по управлению акционерным обществом. Представленные обществом счета-фактуры, выставленные ОАО "С", акты приемки-сдачи выполненных работ, подписанные обеими сторонами, по мнению налоговой инспекции, не могут являться достаточным подтверждением экономической оправданности указанных затрат, поскольку фактически выполняемые генеральным директором общества обязанности не изменились и остались в том же объеме, что и до образования управляющей компании. Налогоплательщиком не представлены доказательства реального оказания услуг по управлению акционерным обществом со стороны ОАО "С".

Кроме того, управляющая организация ОАО "Ш" - ОАО "С" - находится по юридическому и фактическому адресу в другом регионе. Ввиду удаленности управляющей организации от управляемого предприятия оперативное исполнение функций единоличного органа ОАО "С" невозможно.

В этом случае кассационная инстанция согласилась с инспекцией и посчитала, что в нарушение требований ст. ст. 170 и 271 АПК РФ судебными инстанциями данные доводы налоговой инспекции не исследовались и надлежащей оценки им не дано.

По мнению кассационной инстанции, НК РФ не освобождает полностью налогоплательщиков и лиц, привлекаемых к налоговой ответственности, от обязанности доказывать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений. В определенных случаях данная обязанность может быть прямо предусмотрена нормами НК РФ.

Например , такая обязанность возлагается на плательщиков налога на прибыль, когда в соответствии с требованиями ст. 252 НК РФ при исчислении налога в доказательство обоснованности понесенных расходов налогоплательщик обязан представить документальные доказательства, подтверждающие разумность и экономическую оправданность понесенных расходов.

Кассационная инстанция пришла к выводу, что документы первичного бухгалтерского учета, представленные ОАО "Ш", не доказывают экономическую оправданность понесенных затрат.

Также акты выполненных работ, представленные обществом в обоснование расходов по оплате услуг управляющей компании, по мнению суда, не соответствуют требованиям Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". Из содержания данных актов нельзя определить, какие услуги и в каком объеме оказывались обществу и какую конкретно работу проделала управляющая компания.

Каких-либо иных документов, подтверждающих выполнение услуг управляющей компанией, налогоплательщик не представил.

Учитывая эти обстоятельства, суд кассационной инстанции постановил отменить решение и постановление апелляционной инстанции областного арбитражного суда по заявлению ОАО "Ш" о признании недействительным решения налоговой инспекции в части доначисления налога на прибыль по управленческим расходам. В данной части дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию.

Таким образом, арбитражные суды по-разному оценивают реальность исполнения управляющими компаниями своих функций. Однако предприниматели продолжают пользоваться услугами управляющих компаний, к тому же порядок передачи полномочий управляющему совсем не несложен.

Заключение договора

Вопрос о заключении договора на управление от имени акционерного общества может быть рассмотрен общим собранием акционеров лишь по предложению совета директоров общества (п. 1 ст. 69 Закона об АО).

Заметим, что общему собранию акционеров достаточно только решить вопрос о передаче полномочий, оставив совету директоров определение кандидатуры управляющего. В этом и состоит отличие данной процедуры от порядка, действующего в обществах с ограниченной ответственностью, где утверждение кандидатуры управляющего является прерогативой общего собрания участников.

Далее необходимо проверить, нужно ли получать согласие антимонопольного органа на передачу полномочий по управлению хозяйственным обществом. Решение о согласии на такую сделку выдается Федеральной антимонопольной службой.

Антимонопольный контроль может оказаться действительно необходимым в силу специфики холдинга как формы экономической концентрации.

Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", устанавливающий основания для контроля и определяющий его порядок, утратил силу. Теперь вопрос антимонопольного контроля при осуществлении управляющей компанией своих функций регулируется Федеральным законом от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", вступившим в силу 26 октября 2006 г. (далее - Закон о защите конкуренции).

Согласно пп. 8 п. 1 ст. 28 указанного Закона с предварительного согласия антимонопольного органа лицо (группа лиц) в результате одной или нескольких сделок приобретает права, позволяющие определять условия ведения хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа. Предварительное согласие требуется, если суммарная стоимость активов по последним балансам лиц (групп лиц), приобретающих акции (доли), права и (или) имущество, и лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, превышает 3 млрд руб. или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает 6 млрд руб. и при этом стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, превышает 150 млн руб. либо если одно из указанных лиц включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%.

Для получения предварительного согласия на совершение указанных сделок лица, перечисленные в п. 1 ст. 32 Закона о защите конкуренции, обращаются в соответствующее отделение Федеральной антимонопольной службы с ходатайством о даче согласия на осуществление указанных сделок. К ходатайству прилагаются комплект документов, определяющих предмет и содержание сделки, финансово-экономическая и иная отчетность, сведения о видах деятельности заявителя и другая необходимая для контроля информация (п. 5 ст. 32 Закона).

Согласно пп. 5 п. 1 ст. 30 Закона о защите конкуренции необходимо уведомление антимонопольного органа о совершении указанных сделок, если суммарная стоимость активов по последнему балансу или суммарная выручка от реализации товаров указанных лиц за календарный год, предшествующий году осуществления таких сделок, превышает 200 млн руб. и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого приобретаются или в отношении которого приобретаются права, превышает 30 млн руб. либо если одно из таких лиц включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%. Антимонопольный орган должен быть уведомлен о передаче полномочий в течение 45 дней после даты совершения сделки.

В обществе с ограниченной ответственностью решение о передаче полномочий управляющей компании (управляющему) принимается собранием участников (пп. 4 п. 1 ст. 33 Закона об ООО). Процедура и условия согласования с органами антимонопольной службы аналогичны процедуре и условиям, описанным выше.

Предметом договора о передаче полномочий является возмездное оказание услуг по управлению компанией. Предмет договора может быть определен следующим образом:

"Управляемая организация передает, а управляющая организация принимает и осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа управляемой организации, закрепленные действующим законодательством Российской Федерации, в порядке и на условиях, определенных настоящим договором".

В договоре обычно определяется порядок оказания услуг, детализируется их содержание, устанавливаются формы контроля и отчетности управляющей организации, срок действия договора, цена услуг или порядок ее определения, основания и пределы ответственности управляющей организации. Если управляемая организация хочет установить запрет на дальнейшую передачу полномочий по управлению, это условие должно быть также включено в текст договора. Тогда управляющая организация будет ограничена в свободе выбора "соисполнителей" и ей следует действовать в соответствии с договором. В противном случае управляющая организация сможет делегировать все или часть предоставленных ей договором полномочий любому выбранному ею лицу (в том числе сотруднику управляемой или управляющей компании).

Передача полномочий

Перечень полномочий, передаваемых управляющей организации, соответствует полномочиям единоличного исполнительного органа. Однако остается до конца неясным вопрос: может ли управляемое общество передать управляющему меньший объем полномочий, чем тот, который предусмотрен в уставе компании?

С одной стороны, законодательство не ограничивает общество в возможности перераспределения компетенции между исполнительными органами. Следовательно, можно предположить, что к управляющей компании могут перейти полномочия только в той части, в какой этого захотят учредители (акционеры) общества.

С другой стороны, многие юристы придерживаются мнения, что частичная передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации невозможна. Их доводы основаны на следующем. Из совокупности норм корпоративного права следует, что законодатель не предусматривает специального выделения какой-либо части вопросов, которые можно передать и которые передавать нельзя. Таким образом, управляющей организации передается весь объем полномочий, который определен действующим законодательством и уставом хозяйственного общества для единоличного исполнительного органа.

Еще один вопрос, по которому не сложилось однозначного мнения среди юристов: кто из сторон договора ведет бухгалтерский учет и представляет налоговую отчетность?

По общему правилу управляемая организация передает управляющей организации ведение бухгалтерского учета и представление налоговой отчетности. Однако могут ли в действительности передаваться данные полномочия?

По мнению чиновников, изложенному в Письме Минфина России от 20 октября 2005 г. N 03-02-07/1-274, ст. 80 НК РФ не определила лицо, которое наделено правом подтверждать вместо налогоплательщика достоверность и полноту сведений, содержащихся в налоговых декларациях. Поэтому, считают авторы Письма, надо обратиться к приказам об утверждении форм налоговых деклараций и порядка их заполнения. А в них сказано, что достоверность отчетности подтверждают руководитель и главный бухгалтер организации. Значит, заключают финансисты, представитель организации, действующий по доверенности, не может подписать налоговую декларацию.

Между тем в организации нет и своего директора - его полномочия переданы управляющей компании. Выходит, что подписывать налоговую отчетность некому.

На наш взгляд, это должен делать все же руководитель управляющей компании (назначенное им лицо). Дело в том, что его в данном случае не совсем корректно признавать уполномоченным представителем. Ведь в основе его полномочий лежит не доверенность, а закон, учредительные документы организации и договор. Иными словами, по своему статусу руководитель управляющей компании гораздо ближе к законному представителю организации-налогоплательщика (п. 1 ст. 27 НК РФ), чем к представителю уполномоченному (ст. 29 НК РФ).

Таким образом, подписывать налоговые декларации должен именно руководитель управляющей компании (назначенное им лицо). Соответственно, печать, которой заверяется отчетность, также должна принадлежать управляющей организации.

В связи с проблемой объема полномочий фактического управляющего встает вопрос об их оформлении. Юристы не дают однозначного и бесспорного ответа на вопрос, от чьего имени должна быть выдана доверенность на осуществление функций по управлению.

Логично было бы предположить, что доверенность от имени управляющей компании, выданная лицу, фактически исполняющему функции управления (исполнительному директору), является достаточной для представления интересов перед третьими лицами. Ведь право выдавать такую доверенность следует из договора о передаче полномочий.

Однако в этом случае становится возможной ситуация, при которой фактический исполнитель будет представлять интересы не управляемой, а управляющей организации, поскольку именно последняя выдала ему доверенность. Данный вывод основывается на п. 1 ст. 182 ГК РФ, в соответствии с которым сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности для представляемого. Значит, любые сделки, которые исполнительный директор заключит, основываясь на доверенности управляющей компании, будут иметь последствия только для этой управляющей компании.

Между тем исполнительный директор намерен действовать от имени компании управляемой. Значит, в соответствии с п. 1 ст. 182 ГК РФ от ее имени и должна быть выдана доверенность.

Но для управляемой компании нет ни коммерческого, ни делового смысла выдавать подобную доверенность. Управляемая компания уже выразила свою волю передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации при заключении договора. То обстоятельство, что управляющая компания не имеет возможности через своих сотрудников управлять другой компанией, не должно касаться управляемой компании. Назначить третье лицо для исполнения функций генерального директора - это решение и инициатива управляющей компании в рамках полномочий, переданных ей по договору. Следовательно, выдача доверенности на фактическое осуществление функций по управлению - это решение в рамках хозяйственной деятельности управляющей компании.

Таким образом, представляется правомерной ситуация, при которой исполнительный директор выступает представителем управляющей компании, которая, в свою очередь, является единоличным исполнительным органом управляемой компании, что и должно быть отражено в доверенности. Можно предложить следующую формулировку доверенности в этой ситуации:

"Управляющая организация ООО "Лютик", действующая от имени ООО "Ромашка" на основании устава ООО "Лютик" и договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ООО "Ромашка" управляющей организации, утвержденного протоколом общего собрания участников N __ от "__" _________ 20__ г. и заключенного "__" _________ 20__ г., настоящим уполномочивает..." Доверенность подписывает руководитель управляющей компании.

Ответственность

При определении порядка оформления полномочий часто возникает вопрос об ответственности за действия исполнительного директора, назначенного управляющей компанией, но действующего в интересах управляемой. Речь идет об ответственности управляющей компании в двух аспектах: перед управляемой компанией и перед третьими лицами.

Не вызывает сомнений, что ответственным лицом перед управляемой компанией будет являться управляющая компания, а не тот, кому фактически поручено выполнять обязанности по управлению. Управляющая организация несет ответственность перед управляемой за причиненные убытки.

Однако по общему правилу убытки, вызванные обстоятельствами, возникшими до вступления в силу договора о передаче функций управления, а также убытки, которые могут быть отнесены к категориям нормального производственно-хозяйственного риска, не возмещаются. Управляющая организация не отвечает и за убытки, причиненные управляемой организации ее действиями (бездействием), совершенными во исполнение решений общего собрания участников (собрания акционеров), а также распоряжений других организаций, имеющих право давать управляемой обязательные к исполнению указания.

Управляющая организация несет ответственность за достоверность сведений, содержащихся в представляемом на утверждение общего собрания участников (собрания акционеров) годовом отчете и балансе.

А вот по сделкам, заключенным управляющей организацией после вступления договора на управление в силу, отвечает управляемая организация. Ответственность управляющей организации - субсидиарная.

Личная ответственность исполнительного директора определяется по договоренности с управляющей организацией в рамках трудового или гражданско-правового договора.

Изменение учредительных документов

После подписания договора о передаче функций единоличного исполнительного органа управляющей организации требуется регистрация изменений, вносимых в учредительные документы. Однако возникают вопросы: будет ли меняться местонахождение управляемой компании, если ею заключен договор на управление с управляющей организацией, местонахождение которой не совпадает с местонахождением управляемой компании? В каком налоговом органе должны регистрироваться изменения, вносимые в учредительные документы управляемой компании?

Ответ был дан в Письме МНС России от 7 октября 2003 г. N 09-1-02/4826-АК241: в соответствии с п. 2 ст. 54 ГК РФ государственная регистрация юридического лица осуществляется по местонахождению его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия последнего - иного органа или лица, имеющего право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Если постоянно действующим исполнительным органом юридического лица является управляющая организация и ее местонахождение не совпадает с местонахождением юридического лица, государственная регистрация должна быть осуществлена по местонахождению управляющей организации. В этом случае юридическим лицом вносятся изменения в учредительные документы, касающиеся местонахождения, т.е. указывается адрес (местонахождение) управляющей организации <***>.

<***> Этот вывод подтверждается п. 2 ст. 8 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Поэтому возможен следующий вывод: при передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, находящейся по другому адресу, управляемая организация обязана внести в ЕГРЮЛ изменения, касающиеся ее местонахождения.

Следует заметить, что эта позиция оспаривается отдельными юристами, которые считают, что управляющая организация не является единоличным исполнительным органом юридического лица, а только наделяется его полномочиями и, следовательно, нет оснований менять местонахождение юридического лица и вносить изменения в учредительные документы.

Определенная логика в этом доводе есть. Ведь если полномочия единоличного исполнительного органа переданы управляющей компании - нерезиденту, зарегистрированной, например, на Кипре, то и адрес управляемой организации должен находится в этой стране. Если же допустить, что управляемая компания - открытое акционерное общество, ее руководство столкнется в этом случае еще с одной трудноразрешимой проблемой. Внесение изменений в устав, связанное с перенесением местонахождения управляемого общества в другой субъект, должно сопровождаться обязательным выкупом акций у акционеров по рыночной цене, поскольку это ущемляет их права на участие в управлении обществом. Очевидно, что на такие трудности руководство управляемой компании при передаче полномочий явно не рассчитывает.

Думается, что точку в этой дискуссии поставит решение проблемы на уровне федерального закона. До принятия такого нормативного акта споры продолжатся, причем обе позиции будут скреплены логичными, обоснованными доводами.

Рассмотренные проблемы показывают, что решение вопроса о функциях управляющей организации представляет собой нелегкую задачу. Это объясняется спецификой восприятия холдинговой модели организации бизнеса в современных условиях. С одной стороны, такая модель - это эффективная форма согласованной предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов. С другой стороны, ведение предпринимательской деятельности в этой форме создает опасность для других, менее слабых, участников имущественного оборота, в том числе кредиторов дочерних обществ, а также для самого государства, заинтересованного в противодействии трансфертному ценообразованию.

Представляется, что отрицательная оценка холдинговых отношений, зачастую встречающаяся в научной доктрине и общественном сознании, обусловлена не столько восприятием этих отношений как способа интеграции, сколько несовершенством правового регулирования холдингов и связанными с этим трудностями в правоприменительной практике.

Характеризуя российское законодательство о холдинговых отношениях, следует еще раз отметить, что оно страдает отсутствием системы, последовательности, единообразия правовых конструкций и понятийного аппарата. Законодательство в области регулирования холдингов отстает от предпринимательской практики, требующей системности, конкретики, наличия в нормативных документах норм прямого действия.

Такая ситуация вызывает беспокойство, учитывая преимущества бизнеса в холдинговой форме, связанные как с эффектом интеграции вообще, так и со спецификой холдинга как формы предпринимательского объединения.

Е.А.Помаз

Ведущий юрист

ООО "Тройка-логистикцентр"

В последнее время многие крупные компании привлекают в качестве единоличного исполнительного органа коммерческую организацию (далее — управляющая компания). Это позволяет сделать управление организацией более эффективным и централизованным, решить ряд производственных задач на предприятии.

Управляющей компании передаются функции единоличного исполнительного органа по решению общего собрания акционеров (участников) предприятия. С ней заключается договор об оказании услуг по руководству текущей деятельностью предприятия.

Согласно договору предприятие оплачивает услуги управляющей компании и относит данные затраты к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, в соответствии с подп. 18 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ. Следуя положениям ст. 252 НК РФ, где расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, предприятие включает указанные затраты в расходы на основании первичных учетных документов.

Однако, как показывает практика, налоговые органы, анализируя первичные документы представленные предприятием на проверку, в ряде случаев считают их недостаточными для обоснования расходов и документально не подтвержденными. В результате данные затраты исключаются из расходов, уменьшающих налоговую базу, и у предприятия возникает недоимка по налогу на прибыль, пени и штрафы.

Организации вынуждены в судебном порядке отстаивать свои законные права.

На основе собственного опыта подобных судебных разбирательств и судебной практики наших коллег мы разработали систему документального оформления отношений между управляющей компанией и предприятием, которая, по нашему мнению, максимально защитит интересы и того и другого.

Чем недовольны налоговики

Сначала расскажем об основных доводах налоговых органов, которые приводятся ими при исключении затрат на приобретение услуг по управлению предприятием из расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль:

· Ненадлежащее оформление актов сдачи-приемки оказанных услуг: акты не отвечают требованиям, установленным в ст. 9 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее — Закон о бухучете), поскольку не содержат четкого наименования оказанных услуг (содержание хозяйственной операции) и не имеют расценок оказанных услуг. Перечни услуг составлены в одностороннем порядке и подписаны только управляющей компанией.

· Затраты на управление предприятием экономически неоправданны, поскольку с их введением в состав расходов происходит снижение прибыли, кроме того, они не приносят экономической выгоды.

· После передачи функций единоличного исполнительного органа управляющей компании не произошло изменений в обязанностях административно-управленческого персонала предприятия.

· Наряду с управляющей компанией на предприятии существует собственный управленческий аппарат (исполнительный директор, коммерческий директор и т. п.).

Как видно из приведенных аргументов, налоговые органы имеют свое видение структуры органов управления на предприятии и пытаются навязать его субъектам предпринимательской деятельности. То, что право юридического лица привлечь коммерческую организацию в качестве единоличного исполнительного органа предоставлено законами, они в расчет не берут.

Необходимые документы

Доказывая законность вынесенных решений, налоговые органы изучают полный комплект документов по управляющей компании, поэтому важно оформление каждой бумаги.

Закон об ООО требует обязательного указания в уставе общества возможности передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющему. В Законе об АО данное требование отсутствует.

Далее следует протокол высшего органа управления хозяйственного общества (общего собрания акционеров либо участников) или решение единственного акционера (участника), в котором отражено принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании. Причем в акционерном обществе процедура несколько сложнее, поскольку в соответствии со ст. 69 Закона об АО такое решение принимается только по предложению совета директоров. Также уставом этот вопрос может быть отнесен к компетенции совета директоров и приниматься большинством в 3/4 голосов.

Важнейшим этапом документального оформления передачи управляющей компании функций исполнительного органа являются составление и подписание договора.

Он представляет собой разновидность договора возмездного оказания услуг и соответственно регулируется положениями гл. 39 ГК РФ. Предметом договора является возмездное оказание услуг по руководству текущей деятельностью предприятия в пределах полномочий, предоставленных единоличному исполнительному органу уставом предприятия и законодательством РФ.

Также в договоре следует раскрыть содержание полномочий единоличного исполнительного органа.

Нелишним будет указать цель деятельности управляющей компании, т. е. тот полезный эффект, который должно получить предприятие, доверившее управленческие функции коммерческой организации. Например: повышение эффективности деятельности производства, централизация управленческого аппарата предприятия и т. п.

Особое внимание при составлении договора нужно уделить методике определения стоимости услуг, поскольку именно здесь у налоговых органов возникает большинство вопросов, связанных с экономической необоснованностью управленческих расходов.

Иногда определить фиксированную стоимость услуги крайне затруднительно. В таких случаях стоимость услуги целесообразно определять сметой. В ней отражается состав стоимости услуги, а именно: расходы на содержание управляющей компании, расходы, связанные с оказанием услуг по договору, налог на добавленную стоимость, прибыль управляющей компании и прочие показатели. Поскольку суммы расходов имеют приблизительный характер, то их экономия будет составлять дополнительную прибыль управляющей компании. Это нужно прямо указать в договоре.

Следующий момент при составлении договора — порядок отчетности управляющей компании перед обществом. С нашей точки зрения, она должна состоять из ежемесячных актов об оказании услуг с приложением отчетов о деятельности управляющей компании.

Акт об оказании услуг

В соответствии со ст. 9 Закон о бухучете все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. При отсутствии такого двустороннего документа у бухгалтера не будет оснований признать факт оказания услуг и выполнить соответствующие операции бухгалтерского учета.

По нашему мнению, обществу и управляющей компании следует составлять акт об оказании услуг (а не акт сдачи-приемки).

Форма данного документа не содержится в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, поэтому, для того чтобы акт имел статус первичного документа, он должен содержать реквизиты, приведенные в ст. 9 Закона о бухучете.

Акт составляется на всю сумму услуги, оказанной за месяц, с указанием на ее надлежащее исполнение.

Неотъемлемой частью акта об оказании услуги является отчет о деятельности управляющей компании. В отчете отражаются виды деятельности управляющей компании при оказании услуги по руководству текущей деятельностью, например количество заключенных договоров, произведенных операций с расчетным счетом, командировок и т. д.

Главное, включать в отчет реальные показатели, которые регистрируются в соответствующих регистрах. К примеру, количество заключенных соглашений легко подсчитать, воспользовавшись журналом учета договоров, а вот подсчитать время переговоров, проведенных с контрагентами, практически невозможно, поскольку оно нигде не фиксируется, следовательно, включать в отчет эту деятельность бессмысленно.

Не стоит отражать в отчете какую-либо призрачную деятельность, тем более выражать ее в относительно коротких временных показателях (минутах, часах).

Для наглядности приведем пример из отчета одной управляющей компании по следующему виду деятельности — «деятельность по представлению интересов общества в отношениях с другими организациями, предприятиями и физическими лицами», далее приводилось количество затраченного на это времени и стоимость каждого часа. Согласитесь, что довольно сложно представить, как технически подсчитывается количество часов, затраченных каждым сотрудником и всем штатом в целом.

Кроме перечисленных недочетов, допущена еще одна существенная ошибка — указание стоимости каждого вида деятельности. Это противоречит условиям договора потому, что определенные виды деятельности, будь то ведение заключения договоров, подготовка корреспонденции и т. п., лишь составные части одной услуги - руководства текущей деятельностью предприятия. Стоимость в договоре определяется сторонами за оказание услуги в целом.

Конечно, можно предусмотреть в договоре все виды деятельности управляющей компании при руководстве предприятием и определить стоимость каждого, но это довольно затруднительно и, по нашему мнению, нецелесообразно.

Почему не правы инспекторы

Что касается аргументов налоговых органов по вопросу экономической неоправданности затрат на управляющую компанию, то их несостоятельность подтверждена судебной практикой.

Статья 252 НК РФ не ставит экономическую оправданность произведенных расходов в зависимость от финансовых результатов деятельности налогоплательщика. При этом оценка экономической эффективности понесенных налогоплательщиком расходов не предусмотрена налоговым законодательством в качестве критерия формирования налоговой базы. Экономическая оправданность не равнозначна экономической эффективности, поскольку последняя отражает степень умелости ведения хозяйственной деятельности и является качественным показателем.

Кроме того, налоговое законодательство не устанавливает безусловной связи между признанием расходов экономически оправданными и отсутствием структурных подразделений, должностных лиц, решающих управленческие задачи (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 17.10.2005 № Ф04-6141/2005(14978-А67-40, от 28.06.2006 № Ф04-3818/2006(23936-А27-37).

Подводя итог, отметим, что действующее законодательство предоставляет предприятиям право самостоятельно определяться в хозяйственной и управленческой деятельности. Главное, при реализации своих прав не забывать о формальной стороне вопроса, тщательно продумывать механизм осуществления и документального оформления операций.

ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЙ КОЛЛЕКТИВ

КОНСАЛТИНГОВОЙ ГРУППЫ

«НАЛОГОВЫЙ КОНСУЛЬТАНТ»

Понятие «управляющая компания» часто используется в бизнесе, при этом участники дискуссии не всегда говорят об одном и том же. Сложности возникают в начале реализации проекта, когда исполнителям не совсем ясно, о чем же договорились боссы. Для понимания статуса такого юридического лица и выбора правильной стратегии движения проекта автор приводит перечень форм и видов юридических лиц, которых чаще всего называют «управляющая компания».

Управляющая компания - головная компания холдинга

В данном случае под управляющей компанией понимают юридическое лицо, имеющее преобладающее участие в уставных капиталах других юридических лиц холдинга (под холдингом автор имеет в виду группу компаний). Иными словами, это головная (материнская) компания холдинга.

Термин «управляющая компания» применяют в связи с использованием головной компанией предоставленных законодательством инструментов корпоративного управления в целях обеспечения управленческого воздействия на дочерние компании. Подобное управленческое воздействие осуществляется через обеспечение представительства конечных владельцев бизнеса в высших органах управления дочерних обществ. Управляющая компания, таким образом, через своих представителей определяет решения, принимаемые коллегиальными органами управления дочернего акционерного общества.

Управляющая компания - управляющая организация

В соответствии с п.1 ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему).

Общество, полномочия единоличного исполнительного органа которого переданы управляющей организации или управляющему, приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющую организацию или управляющего в соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Та же норма содержится в статье 42 Федерального закона от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ (ред. от 06.12.2011 г.) «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Таким образом, так называемая «управляющая компания» (правильно - управляющая организация) выполняет функции единоличного исполнительного органа на основании договора, заключаемого с управляемым юридическим лицом.

«Управляющей компанией», как правило, выступает одно из юридических лиц холдинга.

Место управляющей компании в корпоративной структуре холдинга не является принципиальным аспектом: управляющей может быть как сама материнская компания холдинга (субхолдинга), так и одно из дочерних обществ. В редких случаях управляющей компанией становится стороннее юридическое лицо, профессионально оказывающее услуги по управлению.

Чаще всего функции единоличного исполнительного органа передают управляющей компании в холдингах, где имеется несколько юридических лиц с однотипным функционалом.

Также единая управляющая компания встречается у группы юридических лиц, в рамках которой распределен функционал одного бизнес-процесса (операционная компания, логистический центр, центр прибыли и др.).

Кроме того, группой компаний может управлять как единственная управляющая организация, так и несколько, в зависимости от целей применения данного инструмента и ряда других факторов. Единая управляющая организация больше подходит для малоразветвленных моноотраслевых холдингов, тогда как в холдингах с неоднородной отраслевой структурой и территориальным рассредоточением бизнес-единиц имеет смысл распределить управленческие функции между несколькими управляющими организациями, которые осуществляют непроизводственные функции в отношении определенных в их ведение организаций, объединенных по отраслевому или территориальному признаку.

В отдельных случаях механизм передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании не связан с выстраиванием управленческой вертикали в холдинге. Основанием для принятия подобного решения может стать желание повысить эффективность управления бизнесом (примером может служить передача гостиничного здания под управление компании, осуществляющей руководство сетью отелей), необходимость реализации сложного бизнес-проекта (в период своей реорганизации такой механизм использовало РАО ЕЭС) и др.

Управляющая компания - проектная компания

Управляющая компания как проектная компания обычно создается «с нуля» несколькими (чаще двумя, реже тремя и более) юридическими и/или физическими лицами для реализации конкретного проекта, замысла или бизнес-идеи, например, для внедрения новой технологии в какой-либо отрасли/производстве.

В данном случае термин «управляющая компания» подразумевает, что созданное юридическое лицо будет управлять проектом в течение всего срока его реализации (планировать, организовывать, привлекать третьих лиц, контролировать сроки реализации проекта, «осваивать» бюджет проекта и прочее).

Чаще всего через участие в уставном капитале проектной компании объединяются владелец материальных ресурсов (земля, производственное оборудование и т. д.), владелец интеллектуальных ресурсов/идеи и инвестор, предоставляющий денежные средства для реализации проекта (в качестве последнего нередко выступают публично-правовые образования).

Для корректного выбора организационно-правовой формы создаваемого юридического лица сторонам необходимо решить вопрос о степени и способе участия в проекте каждого участника, цели создания и деятельности проектной компании.

Для целей реализации коммерческого проекта управляющая компания может быть создана только в форме коммерческой организации, поскольку в отношении некоммерческих организаций законом установлены ограничения на ведение предпринимательской деятельности (пункт 3 статьи 50 ГК РФ), а также запрет на распределение прибыли среди участников (пункт 1 статьи 50 ГК РФ, статья 2 Закона о НКО).

С точки зрения правовых особенностей конструкция ООО является более гибкой по сравнению с конструкцией АО (ЗАО, ОАО) - участникам ООО предоставлено больше диспозитивных возможностей для регулирования корпоративных отношений в сфере управления и финансирования ООО. Основные преимущества конструкции ООО перед конструкцией АО (ЗАО, ОАО) заключаются в следующем:

1) создание ООО и изменение его уставного капитала не осложнены эмиссионными процедурами (выпуск и размещение ценных бумаг);

2) финансирование ООО может осуществляться по дополнительному специальному механизму (внесение участниками вкладов в имущество ООО без увеличения уставного капитала ООО и изменения долей участников);

3) возможность расширения (по сравнении с законом) компетенции общего собрания участников;

4) возможность определения порядка избрания совета директоров и ревизионной комиссии (простым большинством голосов либо кумулятивным голосованием);

6) возможность исключения недобросовестного участника из ООО.

Вместе с тем при создании проектной компании в форме ООО необходимо принимать во внимание следующее:

1) законом установлены ограничения на участие публично-правовых образований в уставном капитале ООО;

2) АО традиционно вызывает больше доверия со стороны инвесторов, а также органов государственной власти в силу более жесткой формализации корпоративных процедур, предусмотренных для указанной формы. В случае участия публично-правового образования в уставном капитале проектной компании:

1) проектная компания может быть создана только в форме ОАО, поскольку нормы действующего законодательства (абзац 2 пункта 4 статьи 66 ГК РФ, пункт 4 статьи 7 Закона об АО,статья 7 Закона об ООО), а также судебная практика (пункт 5 Постановления ВАС РФ от 18.11.2003 г. № 19) предусматривают, что публично-правовое образование не может выступать в качестве учредителя (участника) организаций иных форм (в том числе ООО и ЗАО);

2) согласно пункту 2 статьи 80 БК РФ бюджетные инвестиции, планируемые к предоставлению юридическим лицам в форме вклада в их уставные капиталы, утверждаются законом о бюджете путем включения в закон о бюджете статьи с указанием юридического лица, объема и цели выделенных бюджетных ассигнований.

Управляющая компания на основании закона

Если все выше названные типы управляющих компаний сложились из обычая делового оборота, то создание и деятельность нижеперечисленных детально урегулированы законодательством. Рассмотрим некоторые из них.

Управляющая компания банковского холдинга

Коммерческая организация, которая в соответствии с Федеральным законом от 02.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» может быть признана головной организацией банковского холдинга, в целях управления деятельностью всех кредитных организаций, входящих в банковский холдинг, вправе создать управляющую компанию банковского холдинга. В этом случае управляющая компания банковского холдинга исполняет обязанности, которые в соответствии с указанным федеральным законом возлагаются на головную организацию банковского холдинга.

В соответствии с частью 6 статьи 4 Федерального закона от 02.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» управляющей компанией банковского холдинга признается хозяйственное общество, основной деятельностью которого является управление деятельностью кредитных организаций, входящих в банковский холдинг.

Управляющая компания банковского холдинга не вправе заниматься страховой, банковской, производственной и торговой деятельностью. Коммерческая организация, которая может быть признана головной организацией банковского холдинга, обязана иметь возможность определять решения управляющей компании банковского холдинга по вопросам, отнесенным к компетенции собрания ее учредителей (участников), в том числе о ее реорганизации и ликвидации.

Управляющая компания фонда

В соответствии со статьей 38 Федерального закона от 29.11.2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» управляющей компанией может быть только созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации акционерное общество или общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью.

Управляющая компания может использовать в своем наименовании слова «инвестиционный фонд», «акционерный инвестиционный фонд» или «паевой инвестиционный фонд» в сочетании со словами «управляющая компания».

Управление (доверительное управление) активами акционерного инвестиционного фонда и доверительное управление паевым инвестиционным фондом могут осуществляться только на основании лицензии управляющей компании. На основании указанного документа может также осуществляться доверительное управление иными активами в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Требования к составу и структуре активов акционерных инвестиционных фондов урегулированы Приказом ФСФР РФ от 28.12.2010 г. № 10-79/пз-н «Об утверждении Положения о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов».

Управляющая компания в сфере ЖКХ

Управляющей компанией (организацией) называют коммунальных операторов, управляющих жилищным фондом и инженерной инфраструктурой.

Деятельность таких организаций регулируется Жилищным кодексом Российской Федерации от 29.12.2004 г. № 188-ФЗ (далее -ЖК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 162 ЖК РФ по договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников помещений в многоквартирном доме, органов управления товарищества собственников жилья, органов управления жилищного кооператива или органов управления иного специализированного потребительского кооператива либо, в случае, предусмотренном частью 14 статьи 161 ЖК РФ, застройщика) в течение согласованного срока за плату оказывает услуги и выполняет работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставляет коммунальные услуги собственникам помещений и пользующимся помещениями в этом доме лицам, а также осуществляет иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.

Управляющая компания, созданная на основании специального федерального закона

В данном случае речь идет о «проектной компании» федерального уровня. Один из таких проектов - создание инновационного центра «Сколково». В соответствии с основными понятиями, закрепленными Федеральным законом от 28.09.2010 г. № 244-ФЗ «Об инновационном центре «Сколково» (далее - ФЗ «Об инновационном центре «Сколково»), управляющая компания - российское юридическое лицо, на которое в порядке, установленном Президентом РФ, возложена обязанность по реализации проекта.

В Распоряжении Президента РФ от 02.07.2010 г. № 446-рп «О создании и обеспечении функционирования инновационного центра «Сколково», управляющей компанией названа некоммерческая организация «Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий».

Особенности деятельности такой управляющей компании устанавливаются ФЗ «Об инновационном центре «Сколково», решениями Президента Российской Федерации и учредительными документами компании. Изменение учредительных документов управляющей компании осуществляется по согласованию с совещательным органом при Президенте Российской Федерации, образованным в целях обеспечения взаимодействия федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, общественных объединений, научных и других организаций при рассмотрении вопросов, связанных с модернизацией экономики и инновационным развитием России.

Следует отметить, что ФЗ «Об инновационном центре «Сколково» вызвал неоднозначную оценку экспертов, поскольку предоставил управляющей компании, частному юридическому лицу, достаточно широкие полномочия, включающие градостроительные и надзорные функции, обеспечение санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории центра, регулирование медицинской и образовательной деятельности и др., по сути являющиеся государственными. Как будет на практике реализован проект, покажет время.

Енвд