Установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены на товар

Навязывание контрагенту невыгодных условий договора

Экономически или технологически не обоснованные сокращения или прекращение производства товара, если на товар имелся спрос

Экономически или технологически не обоснованные отказ или уклонение от заключения договора с отдельными покупателями в случае возможности производства или поставок товара

Экономически или технологически необоснованное установление различных цен на один и тот же товар

Установление финансовой организацией необоснованно высокой или низкой цены финансовой услуги

Создание дискриминационных условий

Создание препятствия доступу на рынок или выходу на рынок другим компаниям

Нарушение установленного нормативными актами ценообразования

2) Ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке.

Согласованные действия - ситуация на рынке, когда конкурирующие компании, не заключая соглашения о создании картеля, действуют согласованно.

При этом результат согласованных действий соответствует интересам каждой из компаний при условии, что их действия заранее известны каждому из них.

Это не относится к тем действиям компаний, которые вызваны одинаковыми для всех компаний обстоятельствами (например, изменение регулируемых тарифов или налогов, изменение цен на товар на мировых рынках, существенное изменение спроса на товар и т.д.)

Ограничивающми конкуренцию соглашения могут осуществляться договоренностью в письменной или устной форме. Одним из наиболее опасных видов сговора является ценовой сговор – соглашение участников одной рыночной отрасли продавать или покупать товары или услуги по определенной цене. Также картельным сговором является договорное регулирование объемов закупок и продаж участниками рынка с целью влияния на уровень цен. Группа участников рынка, которые вовлечены в сговор, часто называются картелем. В картеле в отличие от других, более устойчивых форм монополистических структур (синдикаты, тресты, концерны) каждое предприятие, вошедшее в картель, сохраняет финансовую и производственную самостоятельность.

Объектами соглашения могут быть: ценообразование, сферы влияния, условия продаж, использование патентов, регулирование объемов производства, согласование условий сбыта продукции, найм рабочих. Действует, как правило, в рамках одной отрасли. Картель затрудняет функционирование рыночных механизмов.

Ст. 11, 11.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" устанавливают запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Картели являются особо опасным нарушением антимонопольного законодательства, экономическим преступлением, наносящим огромный вред, как потребителям, так и бизнесу и экономике страны в целом.

Ограничивают конкуренцию между участниками рынка;

Приводят к монополизации производства и сбыта товара;

Влекут за собой установление единой обязательной для всех участников соглашения монопольной цены на товар;

Подавляют внешнюю конкуренцию со стороны фирм, не участвующих в соглашении;

Влекут получение более высокой, чем средняя, прибыли за счет потребителей

Основные виды картельных сговоров.

Ценовой сговор (соглашение об установлении и поддержании одной и той же цены товара или услуги)

Сговор по разделу рынка (например, по территориальному принципу, когда

одна компания продает товар только на территории одного региона, а другая – на территории соседнего, не конкурируя между собой и не снижая цены)

Сговор на торгах (когда участники торгов договариваются между собой, кто

из них выиграет торги и получит государственный контракт по максимальной цене с последующим перераспределением средств между собой.

В сегодняшней статье речь пойдет о технических приемах и ловушках, которые используются государственными заказчиками для ограничения числа участников торгов в рамках Федерального закона 94-ФЗ от 21.07.2005 года.

Взаимоотношения Заказчиков с поставщиками сродни боевым действиям. Одни расставляют «мины», а другие их либо находят и прорываются через линию Маннергейма, либо «подрываются» и их заявку отклоняют.

Изобретательности Заказчиков можно только позавидовать, каждый раз они пытаются придумать что-то новое и оригинальное, что в итоге могло бы им помочь не допустить участников, чем-то не угодивших, к процедуре торгов. Ну, или хотя бы привести их количество к минимуму.

Однако, как показала практика большинство способов хорошо известно не только Заказчикам, но и поставщикам. Все всё знают, но опять и снова играют в эту игру. «Ах, обмануть меня не сложно, я сам обманываться рад…» вспоминаются на этот счет строки А.С. Пушкина.

По роду своей деятельности я чаще работаю с поставщиками, нежели с Заказчиками. Могу сказать, что с обеих сторон есть как порядочные организации, так и не очень.

Написать эту статью я решил после очередного обращения Заказчика, который спрашивал, как ему защитить файл pdf, чтобы компании-поставщики не могли копировать из него технические характеристики материалов при заполнении своей заявки. Я задал вопрос: «А что Вам это даст?», и услышал следующий ответ: «Чтобы поставщики вносили их вручную, а не копировали».

Не знаю, на что рассчитывал Заказчик либо на то, что часть поставщиков просто поленятся заполнять эти формы и решат не участвовать, либо допустят ошибки при заполнении и их заявки можно будет отклонить по формальным признакам. Лично меня как поставщика изрядно огорчает такой подход к делу.

Поэтому я и решил написать небольшую обзорную статью, которая надеюсь, поможет многим поставщикам обойти некоторые «подводные камни», а Заказчиков заставит задуматься над тем, насколько это законно и чем чревато.

Самый, наверное, громкий и известный способ – замена латинскими русских букв в наименовании заказов, которые опубликованы на официальном сайте по госзакупкам (zakupki.gov.ru).

Когда всплывают такие факты, меня всегда поражают оправдания ответственных лиц, что это техническая накладка или оплошность исполнителя, который вносил информацию. Иногда очень хочется у них спросить: «Уважаемые коллеги, кого Вы пытаетесь обмануть?». Все прекрасно понимают, что это делается для того, чтобы информацию о заказе смог найти только ограниченный круг участников.

Хорошо, что у нас есть проекты Кирилла Кузнецова (tendery.ru), Ивана Бегтина (ivan.begtin.namе), Виталия Зарудина и Дмитрия Жиркова - «Безопасное Отечество» (nikakixno.ru), Алексея Навального (rospil.ru), находящие эту информацию, и которые её публикуют и предают огласке.

Дальше по списку идет способ, который условно можно назвать «ужасное качество». Это когда качество и разрешение первичных документов, прилагаемых к заказу настолько низкое, что из них ничего невозможно разобрать и понять, наиболее это касается технической документации (чертежи, схемы и т.д.).

Из недавнего могу вспомнить интервью c руководителем Мордовского УФАС – Юлией Попковой, которое было опубликовано на сайте izvmor.ru. Когда проводился открытый аукцион в электронной форме на работы по реконструкции Поводимовской школы, первоначальная цена контракта составляла более 190 миллионов рублей. В аукционе принимали участие четыре компании, но к торгам была допущена только одна, а заявки остальных были отклонены. После того как от участников поступили жалобы, было проведено расследование.

УФАС просто поразилось насколько «некорректно» была размещена проектно-сметная документация. Как говорит Юлия Попкова, просто так просмотреть ее было невозможно. Проектно-сметная аукционная документация была разбита на 250 (!) файлов, причем, что самое интересное, чертежи формата А3 были разделены на 4 части, при том, что отдельные части не были пронумерованы. Сотрудникам УФАС потребовалось более 6 часов (!) и это только на то, чтобы всего лишь сложить этот «паззл» из нескольких сотен частей.

Эта хитрость Заказчика и привела к тому, что участники физически не смогли полностью ознакомиться с технической частью документации, а значит и правильно сформировать свои заявки. Ну, разве это не ограничение конкуренции?

Следующий способ - это установка на документы различных защит и паролей с целью невозможности их копирования или печати. Смотря, как очередной секретарь или тендерный специалист старательно перепечатывает всю информацию вручную, тратит на это целый день, а бывает и несколько, иногда просто сердце кровью обливается. Развлечение, скажу я Вам, не очень приятное. А ведь документы чаще всего довольно большие, по 50-70 листов печатного текста мелким шрифтом. И почти всегда текст изобилует специальными символами и знаками.

В такой ситуации выход один – сломать эти пароли. На просторах интернета можно найти достаточное количество платных, и даже бесплатных программ, которые с успехом справятся с этой задачей. Либо смело обращаться в ФАС, так как данные ограничения являются нарушениями законодательства.

Приказом Минэкономразвития России и Федерального казначейства № 646/21н от 14.12.2010 г. были утверждены Положения о пользовании официальным сайтом Российской Федерации в сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанным сайтом.

Ч. 8 данного Положения говорит следующее «…файлы должны иметь распространенные и открытые форматы и не должны быть зашифрованы или защищены иными средствами, не позволяющими осуществить ознакомление с их содержанием без дополнительных программных или технологических средств».

В нашей стране нарушение норм законодательства о размещении заказов влечет за собой наказание в виде наложения административного штрафа. Если Заказчик устанавливает пароли и защиту на файлы, он нарушает ч. 7 ст. 16 Закона о размещении заказов. Это содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ, что влечет за собой наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 15 тыс. рублей; на юридических лиц — 50 тыс. рублей.

Есть ещё один способ, о нем я узнал от одного из своих коллег, который также можно отнести к способам шифрования. В файле excel устанавливается защита отдельных ячеек. В своей практике я лично с ним не сталкивался, но способ заключается в следующем. Таблица с техническими характеристиками оборудования (материалов и т.д.) реализована в формате excel, состоит из двух столбцов. В первом столбце – требования заказчика, а второй с пустыми ячейками, предназначен для заполнения поставщиками.

Как поступает большинство? Очень просто: копируют первый столбец и вставляют данные во второй с некоторыми поправками. И вот, если в первом столбце на какое-то количество ячеек с данными поставлена защита от копирования, то эта часть данных не скопируется. А при большом объёме таблиц и документов участник этого не увидит, а может быть, не обратит внимания. Печальный итог – заявка отклонена.

Уважаемые поставщики, будьте внимательнее! Внимательно читайте и проверяйте то, что Вы заполняете и копируете. Я лично на своем опыте убедился — все документы надо тщательно прочитать, изучить и даже лучше не один раз.

И последний способ, о котором я Вам сегодня расскажу. Он называется «прятки». То, как он называется, говорит само за себя. Заказчик прячет самые важные аспекты в документации. А иногда в несоответствующих разделах. Или прописывает какие-то важные вещи в неявном виде. Бороться с этим можно только тем «лекарством», что и в предыдущем способе. Внимательно (!) и вдумчиво читать все документы, даже, как кажется, не представляющие интереса. Если что-то не ясно, отправляйте запросы Заказчику, чтобы он разъяснил какие-то положения документации.

На этом моя небольшая статья подошла к концу. Если она поможет хоть одному поставщику избежать «граблей», случайно оставленных Заказчиком, то буду считать, что мой труд был не напрасным. Желаю Вам удачи и новых побед!

Конкуренция — соперничество разных экономических субъектов. На российском рынке запрещаются действия компаний любой формы собственности, которые формируют препятствия для участия иных предприятий во внутреннем товарообороте.

До недавнего времени общие правила поведения на рынке регулировались Федеральным законом № 948-1 “О конкуренции и ограничениях монополистической занятости”. Однако после ухудшения экономической ситуации в стране его отменили. Взамен был разработан и утвержден Федеральный закон № 135 .

Нормативная база

К основным нормативно-правовым актам принято относить:

• ст. 178 УК РФ — регулирует уголовную ответственности в сфере ограничения конкуренции;
• ст. 14.9 КоАП РФ — предусматривает ответственность для органов исполнительной власти;
• Федеральный закон № 135 — описает общие положения;
• Закон 44-ФЗ – регулирует закупки для нужд государства и органов самоуправления на местах.

ФЗ № 135 считается основным законом , поскольку именно в нем подробно изложена тематика преступления, расписаны признаки правонарушения, а также действия специально сформированных антимонопольных структур и правила осуществления государственного контроля.

Что такое ограничение конкуренции

Конкуренция — соперничество в условиях рынка одного предприятия с иным, за счет чего можно говорить о достижении коммерческой выгоды. Как следствие, это приводит к повышению объемов продаж либо спроса на предоставляемые конкретные виды услуг.

Согласно ФЗ № 135 (ст. 4) выделяют такие признаки ограниченной конкуренции :

• сокращение числа экономических субъектов, которые не относятся к одной группе лиц;
• повышение/понижение стоимости продукции, что не обусловлено условия товарооборота;
• определение общих правил товарооборота на рынке договором между участниками либо согласно указу одного лица;
• воздействие на других участников рынка со стороны государственных или муниципальных органов власти (к примеру, в период государственной закупки – заявленные ими требование может противоречить нормативным актам).

Виды и формы

Ограничения могут выражаться в разной форме. К примеру:

• в агрессивной;
• в формировании отрицательных соглашений;
• в отдельных действиях органов исполнительной власти.

Каждая разновидность рассмотрена в таблице:

Агрессивное применение имеющихся преимуществ	В него входит: · диктатура ценовой политики; · не обоснованная каким-либо образом оценка одинаковой группы продукции либо же отмена конкретного популярного товара; · блокировка возложенных согласно соглашению обязательств; · введение каких-либо региональных/территориальных запретов; · действия, направленные на препятствие вхождения на рынок новых предприятий.
Договорные препятствия	Под этим может подразумеваться: · формирование «картелей» — объединенных компаний, которые предоставляют возможность сохранить текущую независимость, но при этом придерживаться общепринятой политики поведения на отечественном рынке; · согласования не вынужденных условий действия хозяйствующих субъектов и так далее.
Противоправные действия органов исполнительной власти	В данном случае речь идет о: · противоправных действиях, выраженных в виде утверждения препятствующих нормативных актов; · установлении запретов на реализацию поставленных задач в рамках действующих производственных мощностей; · противоправных действиях по отношении к конкретной компании; · искусственном формировании конкретных предпочтений потребителя по отношению к определенной организации либо предприятию.

Указанные разновидности являются только основными. На практике они могут выражаться в любой иной форме.

Действия органов власти

ФЗ № 135 запрещает органам исполнительной власти осуществлять действия, а также разрабатывать и принимать акты либо же подписывать договоры, которые в разной степени могут повлечь за собой недопущение или ограничение рыночной состязательности между участниками рынка, а также устранение конкурентов.

Для исключения ограничений конкуренции, исполнительной власти запрещено :

• вводить различные ограничения и запреты на формирование новых предприятий, выполнение по отношению к действующим компаниям различных ограничительных действий, использование административного ресурса в отношении субъектов хозяйствования в личных интересах или в пользу других компаний;
• препятствовать различными способами нормальной деятельности организаций без наличия весомых на это оснований (беспричинные проверки, необоснованные предписания и прочее);
• пытаться ограничивать свободное перемещение товаров по территории России, в том числе лишать предприятия прав на их покупку, реализацию либо же обмен;
• самостоятельно устанавливать круг партнеров, с которыми фирма должна подписывать соглашения, а также вносить поправки в условиях их заключения;
• внедрять ограничения на права приобретателей продукции либо услуг в вопросе самостоятельного их выбора;
• искусственно формировать такие условия, которые могут ущемлять права некоторых предприятий.

Более того, исполнительная власть не вправе подписывать договоры с действующими компаниями, если это в дальнейшем влечет за собой:

• вынужденное внесение изменения в цены и тарифы других участников рынка;
• фиксацию разных цен либо тарифов на одну и ту же продукцию, если это экономически не обоснованно.

Исполнительной власти категорически запрещается формировать препятствия тем, кто изъявил желание выйти на отечественный рынок.

Примеры ограничений

Если рассматривать примеры препятствования свободной конкуренции со стороны различных субъектов рынка и госвластей, то к основным принято относить:

• принятие противоправного отказа участникам тендера в составлении и дальнейшей подачи заявлений, включая дальнейшее возможное участие в организованной конкурентной процедуре или необоснованное решение об отклонении конкурсных необходимых документов от участия в торгах или тендере;
• вынесение решения об отказе от подписания конкретного контракта с победителем организованного ранее тендера по закупкам либо противоправный отказ от исполнения возложенных обязательств по ранее принятым условиям государственного либо муниципального контракта;
• нарушения выдвинутых требований ФЗ №135 в вопросе информационного обеспечения закупочной деятельности. К примеру, правонарушение правил и периода публикации документации непосредственно по тендеру в специально разработанной единой информационной торговой системе;
• согласование неоправданно заниженных цен на аналогичные товарные позиции между несколькими участниками рынка с целью «выдавить» конкурента;
• демпинг — снижение цен и тарифных ставок ниже экономически обоснованных для увеличения собственной доли на рынке и создания неблагоприятных условий для других компаний;
• сговор между производителями с целью поддержания выгодного для них уровня цен.

Указанные примеры достаточно часто встречаются на практике.

Естественные и искусственные монополии

Хотя закон 135-ФЗ и принято называть антимонопольным, от появления монополий в жизни избавиться невозможно.

Под естественной подразумевается монополия, которая по праву занимает ключевое, преимущественное положение на отечественном рынке и напрямую связана с имеющимися производственными особенностями.

Производственное преимущество выражаться в виде:

• современного дорогостоящего оборудования;
• единоличного права собственности на ключевые ресурсы;
• наличия внушительных производственных мощностей.

В большинстве случаев, под естественной монополией подразумевается серьезная хорошо развитая инфраструктура, в рамках которой функционирование одной компании будет менее затратно с точки зрения себестоимости.

К примеру, электросети, железнодорожные пути сообщения, почтовое обслуживание и так далее. Организация нескольких подобных компаний только повысит затраты на оказание услуг, а значит потребитель будет получать тот же продукт, но дороже .

Под искусственной монополией подразумевается объединение компаний, которые формируются с целью получения коммерческой монополистической выгоды за счет покупателя. По сути, под термином скрывается условное название, которое позволяет отделить предприятия от естественных монополий.

Более того, такая форма монополии специально корректирует текущую структуру рынка, в частности:

• формируют препятствия для исключения вероятности создания новых компаний в конкретной сфере;
• ограничивают имеющихся аутсайдеров в праве доступа к конкретному сырью, в том числе и энергосистеме;
• буквально “забивают” рынок персональной эффективной рекламой;
• инвестируют внушительные средства в персональное развитие (например, открывают новые филиалы без повышения рентабельности, но для ограничения доступа для других субъектов).

Искусственная монополия формируется под конкретные предприятия . К примеру, несколько региональных компаний объединились между собой для препятствия входа на рынок иных фирм в определенной сфере деятельности. Они могут ограничить доступ к ресурсам, задавить рекламами и пр.

Формы ответственности за нарушения

По причине огромного числа правовых документов по рассматриваемой теме, будет целесообразно заострить внимание только на наказаниях за противоправные действия.

В частности, ст. 14.9 КоАП РФ предусматривает наказания непосредственно для должностных лиц госструктур в случае выявления фактов ограничения в конкуренции. Административная ответственность выражается в виде штрафа, размер которого не превышает 50 000 рублей либо дисквалификацию сроком на 3 года.

Предусматривается ответственность в виде:

• штрафа до 500 000 рублей;
• принудительных работ сроком на 5 лет;
• лишения свободы на срок до 7 лет.

Принудительные работы совместно с лишением свободы влекут за собой запрет занимать руководящие должности.

Судебная практика

Как показывает судебная практика, судебные органы имеющуюся буквальную трактовку не используют в процессе разбирательства и подходят к вопросу с точки зрения разумности и обоснованности .

Так, например, в Постановлении ВАС РФ от 16.11.2015 года №А40-188369/2014 в качестве подтверждения устного картельного соглашения судом было рассмотрено приведенное ФАС в качестве доказательства совпадение электронных учетных записей, с помощью которых производилась регистрация заявок на участие в аукционе. Один из участников создавал заявки от своего имени и от имени своего соперника с одного и того же IP. В учет так же приняли и полную идентичность самих заявок. Итог для предприятия: проигрыш в высшей судебной инстанции и штраф.

Случаются также ситуации, когда к ответственности привлекают должностных лиц государственных органов. Например, в деле об организации конкурса на размещение рекламных конструкций суд признал, что неверно указанный адрес размещения объектов рекламы ограничивал конкуренцию и заранее вводил в обман потенциальных участников тендера (Определение ВАС РФ № 303-КГ15-3051 от 24.07.2015 года).

Частные примеры незаконного ограничения конкуренции в сфере госзакупок приведены в видео ниже.

Ограничение конкуренции

Ограничение конкуренции при проведении закупок в рамках Федерального закона от 18 июля 2011 г. №223‑ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» может считаться обоснованным, если оно не противоречит нормам Положения о закупке и объяснимо действительными потребностями заказчика.

В качестве одного из принципов Закон 223-ФЗ провозглашает отсутствие необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п.2 ч.3 статьи 3). При этом ни закон, ни один из действующих подзаконных актов не дает определения того, что такое «обоснованность» ограничения конкуренции. А вопрос крайне важен, поскольку любое установленное заказчиком требование всегда ограничивает конкуренцию, отсекая предложения, которые выдвинутому требованию не соответствует. Хорошо, если особенности рынка закупаемой продукции таковы, что есть требования, вытекающие из законодательства (виды деятельности, требующие лицензии или допуска, наличие технического регламента на продукцию и т.д.). Но как быть, ели такого обоснования нет?

Если подходить с позиции теории, ответ содержится в статье 2 Закона: «1. При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке ). 2. Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения ».

Но нельзя забывать и о части 1 статьи 17 действующего Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»:

1.При проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия , которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений».

Буквальное прочтение нормы может привести к абсурдному выводу о невозможности установить какие либо требования ни к участнику закупки, ни к продукции, ни к условиям договора, потому что, как сказано выше, любое требование всегда ограничивает конкуренцию.

Что делать?

Анализ арбитражной практики последних лет показывает, что суды такую буквальную трактовку не применяют . Вместе с тем, установление требований, противоречащих положению о закупке, ведет к проигрышу дела в арбитражном суде в случае жалобы. Так, если в положении указано, что требования к опыту или ресурсной обеспеченности могут предъявляться только при закупке сверх определенной суммы, попытка предъявить квалификационные требования при закупке ниже этой суммы будет уже незаконной. Опыт рассмотрения дел в Федеральной антимонопольной службе показывает, что никто не отменял и такого субъективного понятия, как «разумность требования ». То есть если предъявляемое требование никак не вытекает из предмета закупки или проекта договора, при наличии жалобы в ФАС России заказчик, скорее всего, будет признан нарушившим закон .

Как быть?

При назначении любого требования заказчик должен оставаться в рамках положения о закупке и внимательно следить за тем, чтобы не была формально нарушена ни одна норма о порядке назначения требований, о допустимых пределах (если это применимо). Если на предприятии есть такие документы, как техническая политика, а политика в области качества и требования вытекают из них, то доказать обоснованность требований всегда будет легче. При этом целесообразно прямо упомянуть в положении о закупке, что при назначении требований заказчик вправе использовать вышеназванные документы. И в любом случае, назначенные требования целесообразно согласовать или утвердить компетентным органом - закупочной комиссией или экспертной группой. Опыт подсказывает, что при таком подходе вероятность получить оспариваемые требования резко снижается.

И последнее. При назначении требований к участникам нельзя забывать о том, что они должны быть «измеряемыми» (п. 4 ч. 1 статьи 3 Закона 223-ФЗ). Однозначной трактовки этого термина также нет, но опыт проведения закупок показывает, что однозначно «измеряемыми» требованиями являются те, которые либо являются численными, либо подтверждаются документом, выдаваемым не заказчиком (лицензия, допуск и т.д.).

cтатья 3. Принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг

1. При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

Одной их самых сложных и до настоящего времени не до конца решенных проблем конкурентного законодательства является доказательство ограничивающих конкуренцию согласованных действий (сговоров). Эта проблема характерна не только для российской антимонопольной судебной и административной практики, но и для антимонопольной практики зарубежных стран.

Статья 11 Закона о защите конкуренции регламентирует запрет на два вида нарушений правил конкуренции:

• 1) соглашения, ограничивающие конкуренцию;
• 2) согласованные действия, ограничивающие конкуренцию (сговоры).

В Законе содержится определение обоих видов нарушений.

Согласно ст. 4 "соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме".

В ст. 8 дано определение согласованных действий: "...согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

• 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
• 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год".

В п. 2 ст. 8 указано, что "совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям". Данная формулировка (сомнительная с точки зрения юридической техники) введена именно по причине того, что, несмотря на определение в Законе понятий "соглашения" и "согласованные действия", по-прежнему отсутствует четкость в понимании различий данных категорий.

До настоящего времени практика, связанная с выявлением сговоров, крайне сложна Борьба с картелями. Практика 2008 г. (Официальный сайт ФАС России).. Но именно данный сегмент нарушений является одним из наиболее опасных. Ограничивающие конкуренцию сговоры на рынке нефти, дизельного топлива, в сфере сотовой связи способны нанести огромный вред и потребителям, и конкуренции в целом.

Хозяйствующие субъекты очень редко свое намерение ввести то или иное ограничение (к примеру, установить единые цены) фиксируют в договорах. Поэтому ограничивающие конкуренцию соглашения на практике встречаются достаточно редко. Совсем иной вопрос - согласованные действия. Данные действия нет необходимости фиксировать документально. А результат данных действий может принести значительную прибыль лицам, их совершающим.

Итак, что же такое согласованные действия (сговоры) и как их доказать. Рассмотрим одно из наиболее показательных дел данной категории - спор антимонопольного органа с ОАО "Северсталь" и ОАО "ММК" См.: Трофимов В. Аналитический обзор применения судами антимонопольного законодательства за 4 квартал 2004 г. // СПС "КонсультантПлюс"..

Решением от 14 января 2004 г. по делу N 106/175-03 о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган установил выдать ОАО "Северсталь" и ОАО "ММК" предписание от 16 января 2004 г. N АУ/482 о прекращении нарушения п. 1 ст. 6 Закона о конкуренции, выразившегося в согласованных действиях по повышению цен на штрипс, используемый для производства труб. ОАО "Северсталь" обратилось в суд с иском о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными.

Суд первой инстанции решением от 24 мая 2004 г. признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 18.08.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 14 декабря 2004 г. оставил решение и постановление судов двух инстанций без изменения, обосновывая свое постановление следующим образом.

График динамики отпускных цен на штрипс ОАО "Северсталь", ОАО "ММК" и ОАО "Носта", исследованный арбитражным судом, свидетельствует о том, что рост цен в определенные периоды (июль, сентябрь 2002 г. и январь 2003 г.) наблюдался у всех трех производителей. В ноябре 2002 г. цены у ОАО "Северсталь" не росли, тогда как ОАО "ММК" значительно подняло отпускные цены. В феврале 2003 г. цены ОАО "Северсталь" падали, тогда как у ОАО "ММК" резко росли. Одинаковые цены были только в марте 2003 г. По мнению суда, это свидетельствует об отсутствии согласованных действий.

Кроме того, суд обратил внимание, что антимонопольным органом не анализировался уровень мировых цен на штрипс и цены реализации штрипса иностранными производителями на российском рынке.

По мнению ФАС Московского округа:

• 1) арбитражный суд первой и апелляционной инстанций правильно установил, что повышение цен на штрипс не привело к ограничению конкуренции на рынке. Поскольку ОАО "Северсталь" и ОАО "ММК" в период с декабря 2002 г. по март 2003 г. имели более высокие отпускные цены, то для других участников рынка - ОАО "Носта" и иностранных производителей - создавались более благоприятные условия для продвижения своей продукции;
• 2) согласно доводам антимонопольного органа доля ОАО "Северсталь" на товарном рынке штрипса составляет около 60%. Однако ни в оспариваемых актах, ни в иных представленных антимонопольным органом документах не содержится обоснование того, почему для влияния на цены на рынке столь крупному производителю необходимо было согласовывать действия с производителем ОАО "ММК", доля которого на рынке составляет менее 10%.

ФАС Московского округа признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными, так как тот не доказал факт сговора хозяйствующих субъектов Постановление ФАС Московского округа от 14.12.2004 N КА-А40/11271-04 // СПС "КонсультантПлюс"..

Необходимо дать некоторые комментарии к данному решению.

Прежде всего обратим внимание на то, что хозяйствующие субъекты, которые намереваются проводить единую политику в отношении цен, в отношении регулирования круга потребителей и т.п., очень редко прибегают для этого к письменной договоренности. Поэтому антимонопольному органу приходится сталкиваться с ситуацией, когда доказывать ограничительную практику надо, основываясь на доказывании согласованных действий при отсутствии подписанных договоров.

Исходя из изложенного случая суд счел, что единовременного абсолютно одинакового повышения цен участниками "сговора" не произошло. В связи с этим, по мнению суда, не имели место согласованные действия. Вместе с тем вполне возможна ситуация, когда участники сговора не повышают цены в один день. Этим они привлекли бы внимание антимонопольных органов. Подтягивание цен до единого уровня в течение некоторого промежутка времени (а не единомоментно) может привести к тому же результату - установлению единых цен. Поэтому то, что участники не установили цену сразу, вряд ли можно рассматривать как аргумент отсутствия сговора.

По мнению ряда исследователей, существует один важный критерий для доказательства согласованных действий. Это определение того, не является ли новая повышенная цена монопольной. В рассматриваемом случае суд даже не попытался выяснить, в какой мере повышенные цены на штрипс можно было рассматривать как монопольные.

Еще один момент в Постановлении ФАС Московского округа вызывает вопросы. По мнению суда, поскольку ОАО "Северсталь" и ОАО "ММК" в отдельные периоды времени имели более высокие отпускные цены, для других участников рынка - ОАО "Носта" и иностранных производителей - создавались более благоприятные условия для продвижения своей продукции. Однако повышение цен субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке, при наличии ситуации, когда нет избытка в предложении товара, без сомнения, приведет к повышению цен другими производителями, которые имеют возможность сбыть товар по такой же высокой цене, и это также отрицательным образом скажется на конкуренции.

Однако и позиция антимонопольного органа также вызывает вопросы. Подчас антимонопольный орган обвиняет в согласованных действиях крупных субъектов, которые проводят абсолютно самостоятельную политику на рынке, и их конкурентная стратегия (в том числе ценообразование) не зависит от поведения на рынке других хозяйствующих субъектов. В данном случае доля ОАО "Северсталь" на рынке штрипса составила 60%. Следовало доказать, что действия по повышению цен на штрипс не были бы совершены данным хозяйствующим субъектом без поддержки иных хозяйствующих субъектов. В случае если ОАО "Северсталь" подняло бы цены и без поддержки иных хозяйствующих субъектов и при этом не осуществляло бы действий, направленных на то, чтобы его ценовой (или иной) политике последовали и другие субъекты рынка, данный субъект не должен быть обвинен в ограничивающих конкуренцию согласованных действиях.

В целом решений антимонопольного органа, отмененных судами по данной категории дел, достаточно много. Хочется отметить, что применительно к рассмотрению споров, касающихся согласованных действий, суд достаточно часто поддерживает решение антимонопольного органа, когда речь идет о субъектах, не имеющих большого веса для экономики страны, о субъектах, которых можно назвать "субъектами вторичной важности". Применительно же к действиям гигантов, примером которых является ОАО "Северсталь", суд занимает иную позицию по сравнению с антимонопольным органом Постановления ФАС ЗСО от 27 декабря 1999 г. N Ф04/2726-621/А75-99 (дело касается ОАО "Юганскнефтегаз", ОАО "НК "Юкос", ЗАО "Юкос Эксплорейшн энд Продакшн"); ФАС МО от 14 декабря 2004 г., 6 декабря 2004 г. N КА-А40/11271-04 в отношении ОАО "Белозерская ГПК" и ОАО "ТНК"..

Однако, без сомнения, наибольшее значение имеет выявление согласованных действий именно применительно к субъектам, занимающим значительную долю на рынке, а также к тем рынкам, ситуация на которых оказывает существенное влияние на экономику страны в целом.

В связи со сложностью доказательства согласованных действий Высший Арбитражный Суд РФ в своем Постановлении N 30 дал некоторые разъяснения по данному вопросу. Согласно п. 2 Постановления Пленума, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (ст. 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Полагаем, что указание на то, что о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин, может снять ряд возникающих в судебной практике вопросов. Так, на практике часто встречаются споры, когда, к примеру, субъекты приводили цены к одному уровню не одновременно, а в течение нескольких недель и даже месяцев (яркий пример - ранее рассмотренное дело по ОАО "Северсталь"). Указание на то, что цены могут быть повышены не одновременно, а единообразно и синхронно, вполне обоснованно.

Однако представляется, что данное разъяснение вряд ли способно снять все возникающие применительно к доказыванию согласованных действий вопросы. Что касается того, что согласованность может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности, то и в самом Законе о защите конкуренции в определении согласованных действий ничего не сказано о том, что необходимо документальное подтверждение договоренности. С другой стороны, что понимать под документальным подтверждением договоренности? Отсутствие документа, в котором данные договоренности были бы зафиксированы, или любое документальное подтверждение, к примеру, встреч, телефонных переговоров представителей лиц, подозреваемых в сговоре?

Помимо этого и другие вопросы остались нерешенными. В частности, надо ли понимать определение согласованных действий таким образом, что при наличии какого-либо из обстоятельств, указанных в Законе, к примеру, при изменении цен на товар на мировых рынках, производители товара имеют право автоматически повышать цены на внутреннем рынке. Кроме того, согласно Закону согласованные действия - это действия, вызванные действиями иных хозяйствующих субъектов. Тоже неоднозначная формулировка. Из круга субъектов, совершивших согласованные действия, фактически исключаются инициаторы данных действий.

Однако, несмотря на то что не все проблемы применительно к доказательству согласованных действий удалось решить, все же Постановление Пленума ВАС РФ несомненно помогает судам при решении подобных дел. Рассмотрим один из последних и наиболее интересных споров - дело в отношении ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" и ООО "Томскнефтепродукт", решение по которому базируется на данном Постановлении.

Решением ФАС России от 9 апреля 2008 г. ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" и ООО "Томскнефтепродукт" ВНК признаны нарушившими ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции посредством осуществления согласованных действий по установлению и поддержанию розничных цен на нефтепродукты АИ-80, АИ-92, АИ-95(АИ-96) и дизельное топливо на Томском локальном розничном рынке нефтепродуктов (г. Томск, г. Северск, Томский район Томской области).

ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" и ООО "Томскнефтепродукт" ВНК оспорили решение и предписание антимонопольного органа в судебном порядке. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 1 декабря 2008 г., оставленным без изменения Постановлением от 16 марта 2009 г. по делу N А40-34260/08-17-358 и N А40-43249/08-13-380, заявленные требования удовлетворены.

При этом суды пришли к выводу, что антимонопольным органом не доказана согласованность действий хозяйствующих субъектов по повышению цен на бензин на одном товарном рынке, а следовательно, не доказано нарушение ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Удовлетворяя заявленные требования, суды пришли к выводу, что синхронность повышения цен заявителями, экономический анализ динамики повышения цен, приведенный в оспариваемом по настоящему делу решении ФАС России, не свидетельствуют о наличии согласованности действий заявителей. Суд также пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не были соблюдены требования п. 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 24 апреля 2006 г.

Не согласившись с выводами суда, Федеральная антимонопольная служба обжаловала судебные акты в кассационном порядке, ставя вопрос об их отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам по делу и неправильным толкованием и применением судами положений ст. 8 Закона о защите конкуренции.

Кассационная инстанция Федерального арбитражного суда Московского округа, проверив материалы дела и обсудив доводы жалобы, нашла судебные акты подлежащими отмене.

Как отмечено в Постановлении кассационной инстанции, с выводом судов согласиться нельзя по следующим основаниям.

Согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

По мнению кассационной инстанции, суды, признавшие недействительными решение и предписание антимонопольного органа, свои выводы сделали без учета положений Закона о защите конкуренции и разъяснения Пленума ВАС РФ.

Так, нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии ст. 8 и влекут последствия, указанные в ст. 11 Закона о защите конкуренции.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

По данному делу Комиссией ФАС России установлено, что заявители повышали цены на одном товарном рынке (рынке нефтепродуктов г. Томска, г. Северска и Томской области) единообразно и синхронно, о чем свидетельствуют приказы, которыми устанавливалось изменение цен обоих хозяйствующих субъектов. При этом вышеуказанное повышение не было обусловлено объективными экономическими факторами.

Согласно Закону о защите конкуренции перечисленные в п. 1 ст. 11 соглашения (согласованные действия) любых хозяйствующих субъектов запрещаются независимо от наличия положительного эффекта Под положительным эффектом понимается совокупность условий, указанных в п. 1 ст. 13 Закона..

Запрещаются соглашения или согласованные действия, которые могут привести к:

• 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;
• 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
• 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
• 4) экономически или технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками);
• 5) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);
• 6) экономически, технологически и иным образом необоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
• 7) сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;
• 8) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
• 9) установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.

Видно, что данные нарушения практически дублируют нарушения, которые относятся к злоупотреблению доминирующим положением. Таким образом, перечень действий, относящихся к злоупотреблению доминирующим положением, и перечень действий, относящихся к соглашениям (согласованным действиям), ограничивающим конкуренцию, за некоторыми исключениями, во многом схожи.

Вышеперечисленные действия относятся к так называемым горизонтальным соглашениям, т.е. соглашениям между конкурентами (лицами, работающими на одном рынке).

В Законе о защите конкуренции 2006 г. дано понятие вертикального соглашения. "Вертикальное соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом" (п. 19 ст. 4).

Что касается вертикальных соглашений, то согласно Закону о защите конкуренции запрещаются вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами, если:

• 1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара;
• 2) таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта - конкурента для продажи. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя.

Не вызывает сомнения тот факт, что горизонтальные соглашения более опасны, нежели вертикальные. Так, в России было много принципиальных споров, связанных с фиксированием цен, а также с другими соглашениями (согласованными действиями) конкурентов на рынке нефти, дизельного топлива, СУГ, сотовой связи.

Что касается вертикальных соглашений, то они, без сомнения, менее вредны, а в ряде случаев даже полезны. Как пишет И.В. Князева, "современное антитрестовское законодательство рассматривает неценовые вертикальные ограничительные соглашения с позиции правила разумности, так как в их содержательной реализации чаще присутствует позитивный, нежели негативный эффект для конкуренции и потребителей" Князева И.В. Указ. соч. С. 281.. Вертикальные соглашения - это прежде всего соглашения производителей товара со своими дилерами и дистрибьюторами. Далеко не все такие соглашения несут вред для конкуренции. Поэтому регулирование данного вида соглашений (согласованных действий) должно быть более либеральным и в российском конкурентном законодательстве. Однако это не совсем так. Изменения, внесенные в регулирование вертикальных соглашений ФЗ от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ, может стать новым барьером на пути развития дилерских и дистрибьюторских сетей.

В связи с этим полагаем необходимым внести поправки в Закон о защите конкуренции, согласно которым отдельные подвиды соглашений, указанных в п. 1.2 ст. 11, могут быть признаны допустимыми. Для этого представляется возможным расширить круг допустимых вертикальный соглашений, содержащихся в ст. 12 Закона о защите конкуренции.

Помимо этого необходимо определить случаи допустимости вертикальных соглашений, как этого предусмотрено п. 2 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Перечень общих исключений должен быть утвержден Правительством РФ. Общие исключения, уже установленные к настоящему моменту (в том числе Постановлением Правительства РФ N 583), не способны решить все возникающие проблемы.

Что касается ст. 12 Закона в действующей редакции, то допускаются вертикальные соглашения в письменной форме (за исключением вертикальных соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии.

Кроме того, допускаются вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением вертикальных соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%.

Несмотря на то что в целом вертикальные соглашения менее вредны, чем горизонтальные, в ряде случаев и вертикальные соглашения способны нанести существенный вред конкуренции.

В качестве примера вертикального соглашения рассмотрим решение ФАС России в отношении ОАО "Концерн "Ижмаш" и ООО "ДЕРЯБИНЪ оружие".

19 июня 2008 г. в Удмуртское УФАС России поступило заявление от гражданина Гизатуллина Н.М. с жалобой на действия ОАО "Концерн "Ижмаш", ОАО "Вятско-Полянский машиностроительный завод "Молот" (далее - ОАО "ВПМЗ "Молот") и ООО "ДЕРЯБИНЪ оружие", выразившиеся в заключении соглашений, которые могут привести к необоснованному отказу ОАО "Концерн "Ижмаш" и ОАО "ВПМЗ "Молот" от заключения договоров с покупателями, а также могут привести к навязыванию ООО "ДЕРЯБИНЪ оружие" невыгодных условий договоров для своих контрагентов.

В данном заявлении указывается, что ОАО "Концерн "Ижмаш" и ОАО "ВПМЗ "Молот" являются крупнейшими производителями гражданского оружия на территории Российской Федерации. ОАО "Концерн "Ижмаш" и ОАО "ВПМЗ "Молот" заключили договоры с ООО "ДЕРЯБИНЪ оружие" о передаче эксклюзивного права на реализацию всего ассортимента гражданского оружия, поставляемого ОАО "Концерн "Ижмаш" и ОАО "ВПМЗ "Молот".

В своем заявлении Гизатуллин Н.М. указывает на возможное нарушение антимонопольного законодательства со стороны ОАО "Концерн "Ижмаш", ОАО "ВПМЗ "Молот" и ООО "ДЕРЯБИНЪ оружие" в части заключения данными предприятиями эксклюзивных дистрибьюторских соглашений.

В ходе рассмотрения указанного заявления Удмуртским УФАС России было выявлено следующее.

По результатам проведенного анализа рынка гражданского оружия в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, установлено, что крупнейшими производителями гражданского оружия на территории Российской Федерации являются ФГУП "Ижевский механический завод" (далее - ФГУП "ИМЗ") и группа компаний "Ижмаш", в состав которой входит ОАО "Концерн "Ижмаш". В течение 2008 г. относительные размеры долей ФГУП "ИМЗ" и группы компаний "Ижмаш" изменялись незначительно. Рынок гражданского оружия в Российской Федерации стабилен и подвержен незначительным изменениям по составу хозяйствующих субъектов, действующих на указанном рынке, так как для вхождения на рынок гражданского оружия новых обществ необходимо получение соответствующих лицензий и разрешений МВД России, а также необходимы значительные финансовые вложения.

Таким образом, доступ на рынок гражданского оружия в Российской Федерации затруднен.

Гражданское оружие является товаром, который по своему функциональному назначению не может быть заменен другим товаром. В связи с тем что гражданское оружие не может быть заменено каким-либо другим товаром при использовании, увеличение цены на данную продукцию не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на указанный товар.

ОАО "Концерн "Ижмаш" контролирует ООО "ДЕРЯБИНЪ оружие". Таким образом, на основании п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции ОАО "Концерн "Ижмаш" и ООО "ДЕРЯБИНЪ оружие" признаются входящими в одну группу лиц. ОАО "Концерн "Ижмаш" и ООО "ДЕРЯБИНЪ оружие" поставляют гражданское оружие на рынок Российской Федерации. ОАО "Концерн "Ижмаш" поставляет, а ООО "ДЕРЯБИНЪ оружие" приобретает указанный вид продукции для дальнейшей ее реализации. Между ОАО "Концерн "Ижмаш" и ООО "ДЕРЯБИНЪ оружие" заключено эксклюзивное дистрибьюторское соглашение. В п. 3.5 данного соглашения определено, что в течение действия данного соглашения ОАО "Концерн "Ижмаш" обязуется не продавать свою продукцию (напрямую или через своих официальных дилеров) любому юридическому или физическому лицу, кроме ООО "ДЕРЯБИНЪ оружие". В соответствии с п. 1 дополнительного соглашения к дистрибьюторскому соглашению срок действия эксклюзивного дистрибьюторского соглашения продлен до 14 октября 2009 г.

По мнению Удмуртского УФАС России, данное условие соглашения может привести к ограничению конкуренции на рынке гражданского оружия, в том числе к экономически и технологически необоснованному отказу ОАО "Концерн "Ижмаш" от заключения договоров с покупателями указанной продукции.

Так как действие указанного соглашения распространяется на всю территорию России, дело было передано в ФАС России.

ФАС России в своем предписании определила следующее:

ОАО "Концерн "Ижмаш", а также организациям, входящим в одну с ним группу лиц (равно как и их правопреемникам), не допускать на рынке гражданского оружия действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически необоснованный отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

ОАО "Концерн "Ижмаш" разместить на главной (начальной) странице официального сайта (официального сайта ОАО "Ижмаш") информацию о возможности заключения дилерского договора на поставку гражданского оружия между ОАО "Концерн "Ижмаш" и всеми заинтересованными хозяйствующими субъектами, имеющими право на реализацию указанного вида продукции.

Говоря об антиконкурентных сговорах и проблемах их доказывания, нельзя не упомянуть и зарубежную практику по данному вопросу.

В качестве примера рассмотрим один из классических случаев зарубежной практики - так называемый Великий сговор производителей электрооборудования (1961) Подробнее об этом см.: Арментано Д. Указ. соч. С. 231 - 234..

В сговоре участвовало несколько крупнейших, влиятельных корпораций страны, таких как General Electric, Westinghouse, Allis-Chalmers, Federal Pacific, I-T-E Circuit Breaker и Carrier. В период с 1956 по 1959 г. сотрудникам этих компаний были предъявлены обвинения в сговоре с целью "повышения, фиксирования и поддержания на определенном уровне" цен на изоляторы, трансформаторы, распределительные устройства, конденсаторы, автоматические выключатели и прочее электрическое оборудование и аппаратуру на общую сумму около 1,7 млрд. долл. США в год Walton C., Cleveland F. W. Corporations on Trial: The Electric Cases. Belmont (California): Wadsworth Publishing Company, Inc., 1964. P. 12; Информацию о предпосылках возникновения сговора можно найти: Smith R.A. The Incredible Electrical Conspirancy // Fortune. April and May. 1961; Herling J. The Great Price Conspirancy. Washington: Robert B Luce. Inc. 1962.. В результате в течение 1960 г. Большим жюри штата Филадельфия было вынесено несколько обвинительных актов. 6 февраля 1961 г. семь руководящих сотрудников были приговорены к тюремному заключению, 23 сотрудника получили срок условно, а на компании, в которых они трудились, были наложены штрафы на сумму почти 2 млн. долл. США. Затем последовали иски о возмещении ущерба в тройном размере, выдвинутые против производителей электрооборудования администрацией долины Теннесси и частными фирмами, которые предположительно приобретали товары по завышенным ценам.

Следует обратить внимание, что штрафы были наложены на крупнейшие компании, а руководители были приговорены к тюремному заключению. И все это произошло несмотря на то, что были различные точки зрения по данному процессу. Так, высказывалось мнение, что единые цены имели место не в результате сговора, а в результате идентичности электрооборудования. Как отметил президент компании General Electric в тот период Р. Кординер, "в ходе настоящих слушаний большое внимание уделялось тому факту, что цены, устанавливаемые конкурентами, часто совпадают. Предполагается, что такое совпадение, где бы оно ни наблюдалось, означает недостаточность конкуренции или даже наличие тайного сговора между конкурирующими производителями. Хочу сказать со всей откровенностью, что идентичность цен на стандартные товары массового производства обычно ничего подобного не значит. Наоборот, она является неизбежным следствием силы конкуренции - силы, которая заставляет продавцов стандартных товаров устанавливать цены на самом низком на рынке уровне. Производитель, предлагающий товар массового производства, характеристики и качество которого хотя бы частично соответствуют требованиям потребителя, недолго останется в бизнесе, если назначит цену выше рыночной. Клиенты купят товар в другом месте, если у него не будет явных дополнительных достоинств, признанных достаточно большим количеством покупателей. Производитель, назначающий цену на свой продукт ниже рыночной, быстро обнаруживает, что это не дает ему никаких преимуществ, поскольку конкуренты также уменьшают свои цены до установленного им уровня... Утверждение о том, что единый уровень цен свидетельствует о наличии сговора, просто неверно. Неверно и то, что единый уровень цен на закрытых торгах уничтожает ценовую конкуренцию. На самом деле непрерывно идет активная ценовая конкуренция, одним из последствий которой является единый уровень каталожных цен, а следовательно, и единый уровень цен на закрытых торгах. Поставщики приходят к выводу - некоторые, возможно, без особой радости, - что, если они хотят продолжать продажу определенного товара, им придется предлагать его по рыночным ценам, равным самым низким ценам на подобный товар приемлемого качества от любого производителя" Арментано Д. Указ. соч. С. 233..

Следует отметить, что и за рубежом доказывание согласованных действий является достаточно непростым вопросом. Так, в деле против компании U.S. Steel в качестве подтверждения согласованных действий трактовались так называемые ужины у Гарри. Под ужинами у Гарри понимались периодические встречи верхушки должностных лиц сталелитейной промышленности Бест М. Новая конкуренция. Институты промышленной политики. М.: ТЕИС, 2002. С. 101 - 102.. В данном случае, несмотря на то что в определенный момент времени данные встречи "представителей U.S. Steel с некоторыми конкурентами для обсуждения цен и других общих интересов можно было приравнять к "объединению или совместному действию, запрещенному законом", данные мероприятия не были приняты как аргументы, доказывающие сговор Арментано Д. Указ. соч. С. 163..

Таким образом, исходя как из зарубежного, так и из российского опыта очевидно, что доказать наличие согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, непросто и в каждом конкретном случае необходимо анализировать все аспекты, влияющие на данный вопрос. Вместе с тем, без сомнения, очень важно и наличие общих ориентиров. Прежде всего необходима методика, в которой должно быть описано, какие действия можно рассматривать как согласованные действия применительно к различным нарушениям, подпадающим под понятие "сговор". В методике должны быть прописаны способы получения информации о сговоре, в том числе порядок взаимодействия с различными органами государственной власти для получения данной информации. В качестве источников информации для доказательства согласованных действий могут приниматься:

• - переписка и досье встреч;
• - интервью с бывшими сотрудниками;
• - интервью с клиентами;
• - интервью с конкурентами;
• - протоколы профессиональных ассоциаций.

В методике должен быть разъяснен ряд процедурных вопросов, в том числе период времени, в течение которого выравнивание условий реализации товаров может быть рассмотрено как сговор, динамика изменения цен.

Несмотря на всю важность разработки методики, конечно, основные ориентиры должны быть даны непосредственно в Законе о защите конкуренции.

Енвд